TSJ Regiones - Decisión

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: RODRÍGUEZ LEZAMA DARWIN JOSE, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-21.291.431 de 26 años de edad, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 06-05-88, hijo de Raquel Rodríguez (F) Y José Lezama (F), tiene un tatuaje una hoja a la altura de la espalda al lado de hombro derecho, estatura 1.60 aproximadamente, delgado cabello negro, residenciado en el barrio BARRIO CATANIAPO DIAGONAL A LA CONEJERA, CASA DE COLOR NARANJA Nº 06 de esta ciudad, Puerto Ayacucho, Municipio Atures del Estado Amazonas.

RECURRENTE: NERIO JOSÉ MORENO GUEVARA, actuando en su condición de Defensor Sexto Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, domicilio procesal en el Edificio Orinoco, Cruce con Calle Piar, Segunda Planta, Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado JOSE GREGORIO JORGE GUIA, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VICTIMA: NAYARI CALDERON.

DELITOS: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y el Delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.
CAPITULO I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 12ENE2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación ejercido por el Abogado NERIO JOSÉ MORENO GUEVARA, Defensor Público Sexto Penal (E) Ordinario actuando en colaboración de la Defensa Pública Cuarta Penal bajo el Principio de Unidad de la Defensa Pública del ciudadano DARWIN JOSÉ RODRÍGUEZ LEZAMA, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en fecha 22NOV2014, fundamentada en fecha 26NOV2014, mediante la cual se decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 458, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la ciudadana NAYARI CALDERON, según el orden de distribución del Sistema Juris 2000, le correspondió la ponencia a la Juez AMERICA VIVAS HIDALGO.

Ahora bien, conforme a las previsiones de los artículos 423, 424, 425 426, 427, 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y por cuanto el motivo de la presente actividad recursiva lo constituye el decreto de la medida judicial privativa de libertad, los plazos para decidir se reducen a la mitad conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa de seguidas a la resolución del recurso en los siguientes términos:

CAPITULO II
DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
El abogado NERIO JOSE MORENO, en su condición de defensor del ciudadano DARWIN JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, antes identificado, interpuso recurso de apelación lo cual hizo en los siguientes términos:

…Omissis…

…” acudo ante usted a los fines de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTO, a los fines de que sea elevado a la Corte de Apelaciones, en contra de la decisión dictada por ese distinguido Tribunal, en fecha 22 de Noviembre del 2014, en Audiencia de Presentación, en la cual DECRETÓ la Privativa Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido, por estar llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo cual hago de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 51, 131, 257 y encabezamiento del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 6, 19, 439 numeral 4 y5. 440, 441 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fundamento en las razones de hecho y de derecho que expondré a continuación:

Omissis…
Ciudadanos Jueces Superiores; el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, al dictar medida privativa de libertad infringió en las normas relativas al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la libertad, todos de rango constitucional y por ende los Principios que rigen el proceso penal establecido en los artículos 8, 9, 13, 18 y 229 establecidos en la ley adjetiva penal, la infracción de estas normas deviene del hecho de que el Tribunal Tercero de Control al momento de apreciar las actuaciones y concatenarlas con la declaración rendida por la víctima y mi defendido DARWIN JOSÉ RODRIGUEZ LEZAMA, y al momento en que el Tribunal dicta su decisión, NO tomo en consideración el valor de las mismas, por cuanto mi representado solo es señalado por la víctima NAYARI CALDERON, que afirma haberlo (Sic) solo parado al lado de la persona que presuntamente la Robo, así mismo afirma que mi representado NO mostró conducta alguna en contra de la victima, el día que ocurrieron los hechos, pero que no le consta que fuese el ciudadano DARWIN JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, quien produjo el robo en grado de coautor por el cual fue presentado.
Al respecto mi representado manifestó: que se encontraba camino a la Escuela Básica Monseñor Enrique de Ferrari, con el objetivo de buscar a su hija quien estudia en dicha Unidad Educativa, cuando fue abordado por los funcionarios de la Guardia Nacional y fure (Sic) aprehendido sin explicación alguna.
Omissis…
Ahora bien ciudadanos Jueces Superiores, por los pronunciamientos antes descritos es evidente que no existe delito alguno que haya sido admitido por el Tribunal Tercero de Control, en la audiencia de presentación seguida al imputado DARWIN JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, Violando así el Control Judicial establecido en el artículo 264 del texto adjetivo Penal Vigente.
Omissis…
Respetados Jueces Superiores, por todos los argumentos antes expuestos y en vista de las violaciones de derecho que se consideran en el presente caso y que fueron descritas anteriormente; Solicitito que el presente Recurso de Apelación que se ejerce sea Admitido conforme a derecho, así mismo que se decrete la nulidad de la decisión dictada en la audiencia de presentación y el decreto de la Medida de Privación de Libertad emitidas por el a-quo en contra de mi patrocinado y en su defecto le sea decretada una medida menos gravosa, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 439 ordinal 4 y5 del Código Orgánico Procesal Penal concatenados con los artículos 8 y 9 ejusdem respecto al principio de presunción de inocencia y el principio de libertad en concordancia con los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
De las actas se evidencia, que el conocimiento de la causa le correspondió a la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, representada por el profesional del derecho José Gregorio Jorge Guía, quien señala en su escrito de contestación lo siguiente:
Omissis…
…”Ciudadanos Magistrados, contrariamente a lo expuesto por la recurrente, se aprecia que la decisión recurrida en efecto cumple los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238, que hacen procedente la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que el hecho punible el cual es motivo de la recurrida es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, que conforme a lo previsto en el artículo 236 de nuestra norma adjetiva penal merece pena privativa de libertad superior a tres años, de la cual existe fundados y serios elementos de convicción que permiten a todas luces estimar que el ciudadano: DARWIN JOSE RODRIGUEZ, se encuentra incurso en la comisión del hecho punible que se ventila, aunado a ello existe una presunción fundada y razonable por las circunstancias en que ocurrió el punible de peligro de fuga, por cuanto el mencionado delito, comporta una pena privativa de libertad que en su limite mínimo como delito mas grave ROBO AGRAVADO es de 10 años y su limite máximo es de 17 años, surgiendo en virtud de ello fundados elementos de que el hoy imputado de marras puedan fugarse, poniendo en riesgo las resultas del proceso en aras de lograr la justicia como valor supremo de derecho.

En tal sentido, considera quien aquí suscribe, que la decisión del Aquo es ajustable a derecho, y que por lo contrario resulta jurídicamente errado sostener como así lo pretende el impugnante, que se violentaros los derechos de su defendido con la medida impuesta, pues esta resulta proporcional al delitos (Sic) imputado, evidenciándose un inminente peligro de fuga, por la gravedad del hecho asi como por las (Sic) pena aplicable en caso de resultar en el transcurso del proceso responsables el hoy imputado, y en las circunstancias como se desarrollaros los hechos que aun se encuentran en etapa de investigación, la defensa igualmente alega que no existen elementos de convicción suficientes para que el juez tomara la determinación de dejar privado de libertad a su defendido enunciando que… al momento en que el tribunal dicta su decisión, NO tomo en consideración el valor de las mismas, por cuanto mi representado solo es señalado por la victima NAYARI CALDERON, que afirma verlo solo parado al lado de la persona que presuntamente la robo, así mismo afirma que mi representado NO mostró conducta alguna en contra de la víctima, el día que ocurrieron los hechos, pero que no le consta que fuere el ciudadano DARWIN JOSÉ RODRIGUEZ LEZAMA, quien produjo el Robo en grado de coautor por el cual fue presentado…”.

Al respecto se debe acotar, que en la solicitud de aprehensión así como en el escrito presentado por el Ministerio Público en su debida oportunidad existen un numero considerable de actuaciones, que llevan a presumir en esta etapa incipiente la participación del hoy imputado de autos, ya que no solo consta en las actuaciones el dicho del imputado y la víctima en audiencia de presentación sino que adicionalmente a ello existen actuaciones dentro de la investigación inicial como es inspección técnica, reconocimiento técnico legal y una entrevista realizada a un testigo presencial que pudieran permitir en esta etapa incipiente como es la aprehensión flagrante tener indicios de participación por parte del ciudadano DARWIN JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, en el delito que le ha sido inicialmente atribuido por parte del Representante del Ministerio Público como fue el Fiscal de flagrancia.
Por otra parte en la Audiencia de Presentación, al juez no le esta permitido valorar todas y cada una de las pruebas, aunado a ello, en la audiencia de presentación el juez aquo solo debe pronunciarse si se han cumplido con los supuestos de procedencia de la medida de la privación judicial preventiva de libertad, tal como lo señalada el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
…Omissis….
En tal sentido, y acorde a lo antes expuesto, ciudadanos Magistrados esta representación fiscal considera que la decisión recurrida, en los parámetros supra indicados, cumple a cabalidad las exigencias legales necesarias que hacen procedentes la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada.

Finalmente el recurrente en su petitorio indica lo siguiente:

Ciudadanos Magistrados de la Corte, como colorario de lo antes expuesto, solicito sea declarado SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la ciudadana (Sic) ABG. NERIO JOSE MORENO, en su carácter de Defensor Público del ciudadano: DARWIN JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, a quien se les sigue la causa Nro. XP01-P-2014-005787 e identificados plenamente en autos, en contra de la Decisión dictada por ese Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha veintidós (22) de Noviembre del 2014, en la que se decretó una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, toda vez que dicha decisión esta ajustada a Derecho y como consecuencia debe ser Ratificada.

CAPITULLO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Según se evidencia de las actas que conforman el presente asunto, se constata que la audiencia de presentación de imputado se celebro en fecha 22 de Noviembre de 2014 por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, fundamentándose la misma en fecha 26 de Noviembre de 2014, del texto integró de la referida decisión se evidencia que la jueza plasmo sus razonamientos de la manera siguiente:
MOTIVACIÓN JURÍDICA
Omissis…
El Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ha presentado ante este Tribunal a al ciudadano DARWIN JOSE, RODRÍGUEZ LEZAMA de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.291.431, por la presunta comisión del tipo penal ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes., en perjuicio de la ciudadana NAHIYARI, solicitando se califique la aprehensión en flagrancia, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del Procedimiento Ordinario conforme al 262 del Código Orgánico Procesal Penal y que se mantenga la máxima medida de coerción personal, en razón de estimar el peligro de fuga de conformidad con lo previsto en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte las Defensa Publica, ejerciendo la asistencia técnica del encartado se opuso a la petición del Ministerio Público, solicitando una medida menos gravosa.-

Ahora bien, quien decide actuando conforme a las competencias objetivas consagradas en el Texto Adjetivo Penal para esta fase inicial procede a constatar el efectivo respeto de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado, la legalidad de la actuación policial y a la luz de lo dispuesto en los artículos 234, 236 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, a decidir el mérito de la solicitud fiscal, no sin antes precisar, que como bien es conocido en el foro, las facultades del Juez de Control en la audiencia de presentación, se circunscriben en el asunto en examen a determinar, la procedencia de los supuestos de calificación de aprehensión en flagrancia, la legitimación de la aprehensión, procedencia de los supuestos del artículo 236 ejusdem, la aplicación del procedimiento a seguir, y la imposición de ser el caso, de medidas cautelares que afiancen las resultas del proceso penal, sin poderse realizar en una etapa tan incipiente valoraciones de fondo ni aseveraciones categóricas respecto a la culpabilidad.

De la calificación Jurídica:

En el caso de autos, este Tribunal comparte la calificación jurídica atribuida por el titular de la acción penal, respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y el Delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente., en perjuicio de NAHIYARI, en razón a que existen fundados y suficientes elementos de convicción que permiten estimar la participación del imputado de marras, en la comisión de los delitos antes mencionados.

Respecto al momento consumativo del delito de robo como es conocido en el foro existe un amplio debate, optando quien decide, por unirse a las corrientes finalistas seguida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual el delito de robo se perfecciona con el “apoderamiento”, teniendo este como la posibilidad de que el agente pueda disponer o gozar del bien objeto del robo, en ese orden de cita, Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No: RC-00-0854 de fecha 11MAY2001, en la cual se estableció:

“…Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado…”

Con fundamento a la anterior jurisprudencia es importante señalar que en el caso de marras y luego de oír la exposición realizada por las partes, en el presente asunto, el robo es consumado desde el momento en que el teléfono es despojado de la ciudadana NC (se reservan los datos de identificación de la victima), es decir, desde el instante en que los hoy imputados presuntamente se apoderan de dicho bien, por cuanto se quita a la víctima, mediante amenaza a la vida, por medio de hechos concluyentes, como enseñándole con un cuchillo, siendo una amenaza seria, verosímil, y obteniendo como resultado el dominio del bien , para quien aquí decide, pues el arma blanca es un objeto con que pueda darse muerte o lesionar a una persona, ello a los fines de las aseveraciones realizada por la Defensa.

Establecido lo anterior, considera este Tribunal que en el caso de autos, de la revisión exhaustiva de las actas que instruyen el expediente se acreditan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como los son ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y el Delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, asimismo constata este Tribunal la existencia de 2) Fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano DARWIN LEZAMA, se encontraba en compañía de un adolescente y participaron en el delito antes descritos, lo cual se desprende de los elementos traídos en esta fase incipiente del proceso penal a esta Juzgadora y se derivan del contenido de las actuaciones que integran el presente asunto, Acta de Investigación Penal, en la cual constan las circunstancias del tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos así como los acontecimientos de la aprehensión del hoy imputado de quien se presume se encontraba en compañía de un adolescente; igualmente Acta de Denuncia, de la victima por la cual se deja constancia entre otras cosas que fue objeto de un robo a mano armada, despojándola de un teléfono celular, marca vetelca de color azul, en efectivo, la cual riela al folio (3), igualmente, un Acta de Entrevista a TESTIGO A, cursante al folio 4, Acta de Inspección Técnica, y Registros de Cadena de Custodia, cursantes en el presente asunto.
Elementos enunciados, que han servido de fundamento al Ministerio Público para solicitar ante este Tribunal la privación judicial contra el imputado antes señalados y para acordarse la misma, de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
De los mecanismos en referencia, derivan a criterio de esta Juzgadora y en esta fase incipiente del iter procesal, fundados elementos de convicción orientados a la presunción de que los imputados de autos se encuentran vinculados a la comisión de los delitos antes indicados.

DEL PROCEDIMIENTO

Resultando evidente que se hace necesario aportar elementos de convicción para solicitar el enjuiciamiento del acusado, la presente causa debe proseguir por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón a que estriba la necesidad de continuar con la investigación, partiendo del hecho cierto, que si bien hubo suficientes elementos para declarar la aprehensión en flagrancia, no es menos cierto que se requiera continuar la investigación, para el total esclarecimiento de los hechos, a los fines de que el Ministerio Público pueda arribar a un acto conclusivo apegado a la verdad. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA FLAGRANCIA

De las actas se evidencia que en la aprehensión del ciudadano DARWIN JOSE, RODRÍGUEZ LEZAMA de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.291.431, en compañía de un adolescente, se aplicó lo señalado por la Sala Constitucional, en sentencia 1589-02 de fecha 16 de junio de 2003, en armonía a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que es delito flagrante aquel que acaba de cometerse. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito y la persona que lo ejecutó, es decir, aquel que acaba de cometerse.

En efecto, en la audiencia de calificación de flagrancia, el Ministerio Público probó a este Juzgado que efectivamente del ciudadano DARWIN JOSE, RODRÍGUEZ LEZAMA de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.291.431 fue apresado de manera in fraganti, evidenciándose del acta policial que la aprehensión se realiza en virtud de unos hechos ocurridos en fecha 20 de noviembre de 2014, que tal como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el delito flagrante lo que se exige que alguien se percate de la comisión del hecho y que el mismo este tipificado como delito, extremo que se satisfizo en la presente causa.

En corolario, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano DARWIN JOSE, RODRÍGUEZ LEZAMA de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.291.431, por la presunta comisión del tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y el Delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente., en perjuicio de NAHIYARI, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el hoy imputado, tiene una conducta predelictual. Así se declara.
DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL:
Omissis….
Al respecto, este Juzgado, observa que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, Publicada en fecha 15-07-2012), dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga, por lo que le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.
De lo anterior, se desprende que un de los delitos antes señalados tipificados en el texto sustantivo penal, merece una pena corporal superior a diez años, por lo cual, en principio, no proceden medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de la libertad, por existir una presunción legal de peligro de fuga, según lo dispone el artículo 237.2 y en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de fortalecer lo anterior, toma en consideración este Juzgado, las facilidades que puedan tener los imputados para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, es evidente, en razón a que nos encontramos en un estado fronterizo y fácil acceso de evasión por lo que se presume de fuga en casos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, concurriendo de esta forma lo establecido en el artículo 237.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siguiendo este orden argumentativo, considera este Tribunal que se encuentran satisfechas las exigencias prescritas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en armonía a los artículos 237.1.2 y parágrafo primero del Texto Adjetivo Penal, toda vez que se verifica la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que permiten estimar la participación del imputado de marras, en la comisión de los delitos antes mencionados; en atención a tratarse de diversos hechos atribuidos que violentan la misma disposición y se presumen derivados de la misma resolución cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, resultando igualmente que los hechos merecen pena corporal privativa de libertad.

En tal sentido, visto que en el presente caso cumple con los requerimientos establecidos en el artículo 236 en todos sus numerales, 237.1.2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de asegurar la asistencia del imputado y que el proceso se desarrolle en la búsqueda de la verdad, tal y como le exige el artículo 13 ejusdem, considera que con vista a los hechos planteados en la audiencia de presentación, se satisface el riesgo de evasión y de obstaculización del proceso, en consecuencia, se decreta como vía excepcional la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del ciudadano DARWIN JOSE, RODRÍGUEZ LEZAMA de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.291.431, Y ASI SE DECIDE.

CAPITULO V
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
De la lectura realizada al escrito de Apelación interpuesto por el Abg. Nerio Moreno, en su condición de Defensor Público Sexto Penal ordinario y Defensor del Ciudadano DARWIN JOSE RODRIGUEZ LEZAMA, antes identificado, se observa que el recurrente impugna la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 22 de Noviembre de 2014, durante la audiencia de presentación en el asunto Principal XP01-P-2014-005787, seguido al referido imputado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y el Delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en perjuicio del la ciudadana NAYARI CALDERON, el recurrente fundamenta su apelación de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas inimpugnables por la norma adjetiva penal.

Ahora bien, de la revisión efectuada al escrito de apelación esta Corte observa que no se desprende fundamentación alguna relativa a los requisitos sobre la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por su parte el Abogado Nerio Moreno, solo se limito a indicar que la Jueza del Aquo no concateno ni valoró las declaraciones de su defendido y de la víctima al momento de tomar su decisión, no siendo este señalamiento competencia en principio del juez de control en audiencia de presentación, por otra parte indica que no existe delito alguno que haya sido admitido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, explanando su argumentación en motivos ajenos a los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para sustentar su inconformidad con la decisión e indicar porque no es procedente y porque la misma le causa supuesto gravamen irreparable a su defendido, observándose la recurrida señalo una calificación jurídica provisional como fue ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y el Delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescentes.

Indicado lo anterior esta Corte de Apelaciones, considera necesario revisar la decisión en cuestión, en cuanto al primer supuesto, indicado en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo hace de la siguiente manera:

Los hechos que dieron origen al presente asunto suceden el día 20 de Noviembre de 2014, a las 11:40 horas de la mañana en la avenida Orinoco a la altura del Banco Banesco, Vía Pública, Puerto Ayacucho, Municipio Atures del Estado Amazonas, cuando funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, encontrándose de servicio en la Sede del Destacamento de Seguridad Urbana, ubicado en el Sector La Florida, recibieron llamada telefónica de una ciudadana de nombre NAYARI, quien manifestó que le habían atracado su teléfono celular por la avenida Orinoco, a la altura del banco Banesco, dirigiéndose los funcionarios al centro de la ciudad, siendo abordados por una persona que les indicó que dos ciudadanos que caminaban tranquilamente por la acera bajo amenazas con un cuchillo le habían robado su teléfono celular, luego de ello se deja constancia en las actas del presente asunto que fueron detenidos dos ciudadanos por la comisión policial e identificados por la víctima como los mismos que minutos antes presuntamente le arrebataron su teléfono celular, así mismo uno de los sujetos portaba un arma blanca.

En virtud de los hechos antes descritos, el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas imputo los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal en perjuicio de la ciudadana NAYARI CALDERON, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Puede constatarse que la jueza de la recurrida en audiencia de presentación decreto de la extrema medida cautelar, para fundamentar tal medida señaló:

En el caso de autos, este Tribunal comparte la calificación jurídica atribuida por el titular de la acción penal, respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y el Delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente., en perjuicio de NAHIYARI, en razón a que existen fundados y suficientes elementos de convicción que permiten estimar la participación del imputado de marras, en la comisión de los delitos antes mencionados.

Respecto al momento consumativo del delito de robo como es conocido en el foro existe un amplio debate, optando quien decide, por unirse a las corrientes finalistas seguida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual el delito de robo se perfecciona con el “apoderamiento”, teniendo este como la posibilidad de que el agente pueda disponer o gozar del bien objeto del robo, en ese orden de cita, Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No: RC-00-0854 de fecha 11MAY2001, en la cual se estableció:

“…Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado…”

Con fundamento a la anterior jurisprudencia es importante señalar que en el caso de marras y luego de oír la exposición realizada por las partes, en el presente asunto, el robo es consumado desde el momento en que el teléfono es despojado de la ciudadana NC (se reservan los datos de identificación de la victima), es decir, desde el instante en que los hoy imputados presuntamente se apoderan de dicho bien, por cuanto se quita a la víctima, mediante amenaza a la vida, por medio de hechos concluyentes, como enseñándole con un cuchillo, siendo una amenaza seria, verosímil, y obteniendo como resultado el dominio del bien , para quien aquí decide, pues el arma blanca es un objeto con que pueda darse muerte o lesionar a una persona, ello a los fines de las aseveraciones realizada por la Defensa.

Establecido lo anterior, considera este Tribunal que en el caso de autos, de la revisión exhaustiva de las actas que instruyen el expediente se acreditan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como los son ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y el Delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, asimismo constata este Tribunal la existencia de 2) Fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano DARWIN LEZAMA, se encontraba en compañía de un adolescente y participaron en el delito antes descritos, lo cual se desprende de los elementos traídos en esta fase incipiente del proceso penal a esta Juzgadora y se derivan del contenido de las actuaciones que integran el presente asunto, Acta de Investigación Penal, en la cual constan las circunstancias del tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos así como los acontecimientos de la aprehensión del hoy imputado de quien se presume se encontraba en compañía de un adolescente; igualmente Acta de Denuncia, de la victima por la cual se deja constancia entre otras cosas que fue objeto de un robo a mano armada, despojándola de un teléfono celular, marca vetelca de color azul, en efectivo, la cual riela al folio (3), igualmente, un Acta de Entrevista a TESTIGO A, cursante al folio 4, Acta de Inspección Técnica, y Registros de Cadena de Custodia, cursantes en el presente asunto.
Elementos enunciados, que han servido de fundamento al Ministerio Público para solicitar ante este Tribunal la privación judicial contra el imputado antes señalados y para acordarse la misma, de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
De los mecanismos en referencia, derivan a criterio de esta Juzgadora y en esta fase incipiente del iter procesal, fundados elementos de convicción orientados a la presunción de que los imputados de autos se encuentran vinculados a la comisión de los delitos antes indicados.. (…)”

Realizadas las precisiones anteriores en cuanto al DECRETO DE LA MEDIDA JUDICIAL DE LIBERTAD corresponde verificar, si el Juez de la recurrida constató la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la extrema medida. Así tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“El juez o jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado (a) siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado (a) ha sido autor (a), o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En cuanto a los supuestos del artículo 236 de la norma adjetiva se observa que del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, se evidencia cuando los imputados fueron señalados por la víctima como las personas que le constriñeron para despojarla de su teléfono celular mediante amenazas y el empleo de un arma blanca, ante la resistencia de la víctima lograron su objetivo, lo que hizo que el delito se perfeccionará o consumará toda vez que se apoderaron del bien de la víctima lo que lo hace consumado, en consecuencia los hechos encuadran en el delito de Robo Agravado previsto en el artículo 458 del Código Penal, siendo la circunstancia que lo agrava el hecho de la participación de dos personas en su ejecución.

En cuanto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la referida norma tipifica la conducta de quien en la ejecución de un delito cualquiera concurra en su ejecución un niño o adolescente. De las actas se evidencia que efectivamente nos encontramos ante un concurso de delitos y personas en su ejecución, existiendo una presunción legal que no admite prueba en contrario, que quien ha alcanzado la mayoridad se aprovecho de quien aún no la ha alcanzado. De las actas se evidencia que el co-imputado es un adolescente lo que permite inferir la comisión de dicho tipo penal, cuya comisión se le imputa al ciudadano DARWIN JOSE RODRIGUEZ LEZAMA.

Mencionado lo anterior, los referidos delitos comportan una pena mayor a diez años, y por ende se presume la evasión por parte del imputado de autos del proceso de la referida sentencia, se infiere que la jueza realizó un análisis acorde, una motivación adecuada que resulta suficiente en la fase procesal en la cual se emitió dicho pronunciamiento, por estar ante la presencia de la fase inicial del proceso, en una etapa incipiente, y no le esta facultado al juez de esta fase entrar a valorar pruebas o adelantar opinión sobre hechos, será entonces en la subsiguiente etapa procesal en la cual el Ministerio Público tendrá la carga procesal de corroborar cada uno de sus alegatos con medios de pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia del imputado, lo cual corresponde a la fase de juicio, siendo en la presente etapa procesal la fase para verificar si se cumplen o no los requisitos para la procedencia o no de una medida privativa de libertad. Así decide.

Ahora bien, de la lectura de las actas procesales del presente recurso, se evidencia que al imputado se le ha garantizado su derecho a la defensa, a ser oído y al debido proceso, que si bien nuestro sistema esta regido por el principio de juzgamiento en libertad, no obstante el decreto de una medida privativa de libertad, no puede interpretarse como una violación al debido proceso y menos aún desvirtúa la presunción de inocencia ni su desconocimiento, toda vez que la misma Constitución prevé los casos en los cuales dicho principio debe ceder en interés de la seguridad y paz social, cuando la conducta descrita como penal es tan relevante para el derecho penal que la regle se flexibiliza, en el caso de marras, dicha excepción tiene lugar al evidenciarse la peligrosidad y la puesta en peligro de bienes jurídicos de suma importancia para el mantenimiento de la paz social, por cuanto la conducta no sólo puso en peligro bienes materiales y con ello el derecho de propiedad sino la seguridad individual, daño que se materializó poniendo en peligro integridad física de la víctima que permite por ello la aplicación de la excepción del juzgamiento en libertad al evidenciarse tal despreció por el bien jurídico vida, seguridad y propiedad.

En relación a los antes referidos alegatos de parte del recurrente, debe indicarse que tal planteamiento evidencia un completo desconocimiento de la defensa de los supuestos de la flagrancia, que es precisamente la circunstancia de que el imputado momentos después de haber cometido el delito fue aprehendido por funcionarios policiales, evitando así que este evadiera la acción de la justicia, aunado a ello el señalamiento de la víctima sobre el imputado como la persona que participo. Así mismo debe indicarse, que si bien el cuchillo que le fue incautado en la presente causa, no consta en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, no obstante su existencia puede demostrarse del contenido del acta policial que dió vida al presente asunto y que configuran las diligencias preliminares practicadas con ocasión de la aprehensión del imputado, de las cuales se pueden extraer los elementos necesarios y suficientes, a los fines de decretar medidas cautelares, pues si bien no fue presentado el registro de cadena de custodia de la referida evidencia, no obstante este no es el único medio de convicción que sustenta la solicitud fiscal, por cuanto existen otros tales como el acta policial y acta de entrevista de la víctima y testigo.

Como segundo motivo de la presente actividad recursiva se encuentra la prevista en el numeral quinto del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a las decisiones que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaras inimpugnables por este Código.

Al respecto debe decirse, que la medida decretada es una medida cautelar, cuya finalidad es asegurar las resultas del proceso, la misma tiene carácter provisional y en modo alguno su decreto desvirtúa la presunción de inocencia ni configura una violación al debido proceso ni del derecho a la defensa, porque como ya se dijo la excepción del juzgamiento en libertad esta autorizado por el constituyente y por el legislador, debiéndose sumar a esto el carácter provisional de la misma, lo que significa que puede ser modificado en cualquier momento siempre y cuando cambien las circunstancias que la motivaron, por lo que su decreto constituye una agravio irreparable para el imputado.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:
“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

Es así como de las argumentaciones precedentes, ha quedado evidenciado que el Tribunal A quo cumplió con los requisitos de procedibilidad establecida en la norma adjetiva penal, para acordar la privación judicial preventiva de libertad.

Razón por la que considera esta Alzada, habiendo realizado el análisis exhaustivo de lo alegado en autos por el recurrente y siguiendo el criterio establecido por esta Corte, tal como consta en la decisión dictada en el asunto N° XP01- R- 2013- 000038, de fecha 29- 06- 2011, con ponencia de la Juez Abogada Clara Ismenia Torrealba; no se evidencian elementos de convicción acerca de lo señalado por la vindicta pública, que soporte y materialice el posible daño irreparable, por lo que considera esta Alzada que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, aunado a ello, que la decisión tomada por la Juez de la recurrida; no es de carácter definitivo, ya que puede cambiar la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. Así se decide.

En consecuencia, debe declararse SIN LUGAR, como en efecto así se declara, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado NERIO MORENO, en su condición de Defensor Público Sexto Penal Adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, actuando en representación del imputado DARWIN JOSÉ RODRIGUEZ LEZAMA, ya identificado, en consecuencia ratificar la decisión objeto de impugnación, por considerar que la misma se encuentra ajustada a derecho. Se mantiene la medida cautelar privativa de la libertad. Así se decide.

CAPITULO V
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando en sede penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Nerio Moreno, en su condición de Defensor Público Sexto Penal Adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, actuando en representación del imputado DARWIN JOSÉ RODRIGUEZ LEZAMA, titular de la Cédula De Identidad Nº V- 21.291.431, en contra de la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputado celebrada el 22NOV2014, fundamentada en fecha 26NOV2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano DARWIN JOSÉ RODRIGUEZ LEZAMA, antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y el Delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, en perjuicio de la ciudadana NAYARI CALDERON. SEGUNDO: Se ratifica la decisión objeto de impugnación por considerar que la misma se encuentra ajustada a derecho. Se mantiene la medida privativa de la libertad.

Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintidós (22) días del mes de Enero del Año Dos Mil Quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Jueza Presidenta y Ponente,

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Jueza, La Jueza,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES AMERICA VIVAS HIDALGO

La Secretaria,

MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
NECE/MJC/AVH/MAM/lbc.-
EXP. XP01-R-2014-000107.