REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS
Puerto Ayacucho, siete (07) de Julio de dos mil quince (2015).
205° Y 156°

ASUNTO: XP11-G-2015-000030

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana MARYEVEL MERCEDES MORENO DE MOLERO, titular de la Cédula de Identidad número V-12.438.452.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogado ANGEL JAVIER MORENO PRADA, titular de la Cédula de Identidad N° V.-8.043.047, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.711.

PARTE QUERELLADA: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR.

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA

En fecha 30 de Junio de 2015, la ciudadana MARYEVEL MERCEDES MORENO DE MOLERO, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.438.452, representada judicialmente por el abogado ANGEL JAVIER MORENO PRADA, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.043.047, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 76.711, interpuso por ante este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS, donde solicita la Nulidad del Acto Administrativo tipo Acuerdo, identificado con el N° 0036/2013, de fecha 30 de Diciembre de 2013, suscrito por el ciudadano Concejal Pedro Manuel Apoto, en su carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Atures, a través del cual se removió del cargo de Auditor I, a la querellante supra identificada; según se desprende del escrito libelar de la presente demanda en los siguientes términos, “…Fundamento mi pedimento en lo dispuesto en los artículos 21, 25, 51, 83, 87 y 144 de la Constitución Nacional, en el artículo 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías constitucionales; en el numeral 1, del artículo 9 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en el sentido de que el Concejo del Municipio Atures debe ser condenado por este digno Juzgado en cuanto a la nulidad del Acuerdo N° 0036/2013, de fecha 30/12/2013, como Acto Administrativo de efectos particulares, que dejó sin efecto mi resolución de designación (…) Fundamento igualmente, la presente querella en el numeral 6, del artículo 25 de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto es este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo, el llamado por Ley a conocer de las demandas de Nulidad contra los Actos Administrativos de Efectos Particulares, concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la Ley (,,,) ”

II
LA COMPETENCIA

La competencia de este Tribunal para conocer de la presente querella funcionarial le esta dada conforme a la Resolución Nº 2008-0018, de fecha 02 de julio de 2008, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se determina en el artículo 4 la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Amazonas.

De igual forma el numeral 1 del artículo 25, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece, que:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa son competentes para conocer de:

6) Las demandas de Nulidad contra los Actos Administrativos de efectos particulares, concernientes a la función publica, conforme a lo dispuesto en la Ley…omissis…”

Asimismo, la competencia para conocer de la presente Querella Funcionarial, le esta conferida a este Juzgado Contencioso Administrativo por el artículo 93 numeral 1° de la Ley del Estatuto de la Función Publica que señala lo siguiente:

“ARTICULO 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1° Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. …omissis…”


Ahora bien, la redacción del artículo 93 bajo estudio, va dirigida a la constitución de un procedimiento dentro del cual puedan existir varios tipos de pretensiones siempre que se susciten en el marco de una relación funcionarial, por actos, hechos, u omisiones emanados de la administración pública, o que en general, surja con motivos de la aplicación de la citada Ley, dado que la presente querella discurre sobre la reclamación de una funcionaria, en contra del Concejo Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas, en consecuencia este Juzgado se declara COMPETENTE para conocer la presente Querella Funcionarial. ASÍ SE DECIDE.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para conocer la demanda interpuesta, es la oportunidad procesal para que este Órgano Jurisdiccional emita pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente demanda, se observa que, el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé:

“(…) Artículo 36.- Si el tribunal constata que el escrito no se encuentra incurso en los supuestos previstos en el artículo anterior y cumple con los requisitos del artículo 33, procederá a la admisión de la demanda, dentro de los tres días de despacho siguientes a su recibo. (….) “.

Del artículo parcialmente transcrito, se colige que el legislador estableció como requisitos de admisibilidad de las demandas que las mismas no sean contrarias al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Así, de una lectura del libelo de demanda, se observa que la misma cubre los extremos indicados en la norma supra indicada, asimismo, debe examinarse si la demanda presentada cubre con los extremos indicados en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en tal sentido se observa, que la misma no es de las prohibidas su ejercicio, es decir, no existe disposición legal que declare ilegal la tramitación de la misma; la acción no ha caducado, no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión o inadmisión de la presente demanda; el libelo en cuestión no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, es decir, no consta que exista cosa juzgada.

Así las cosas, por cuanto se observa que la demanda incoada cumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Órgano Jurisdiccional ADMITE la presente Querella Funcionarial, incoada por la ciudadana MARYEVEL MERCEDES MORENO DE MOLERO, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.438.452. ASÍ SE DECIDE.


DEL AMPARO CAUTELAR

De igual forma, debe este órgano Jurisdiccional emitir Pronunciamiento sobre la Solicitud de Amparo Cautelar solicitado por la parte Querellante, en el presente Asunto, donde solicita que “….este honorable Juzgado Superior, emita un mandamiento de Amparo a mi favor, ordenando la reincorporación a mi cargo de Auditor I; adscrito a la Dirección de Auditoría Interna del Concejo Municipal de Atures, y en consecuencia, la incorporación de mi nombre a la Nómina de empleados permanentes del Concejo Municipal de Atures, que posee el Concejo del Municipio Atures del estado Amazonas, y el pago inmediato de los sueldos que he dejado de percibir, desde que su máxima autoridad ordenase mi írrita remoción (…)”; por lo que puede afirmarse con toda seguridad que el amparo cautelar solicitado es homogéneo al juicio que debe iniciarse con este Escrito, pero no es idéntico al petitorio de fondo (…)”.

Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, este Órgano de Administración de Justicia, observa que la ciudadana MARYEVEL MERCEDES MORENO DE MOLERO, antes identificada, pretende su reincorporación a la nómina de empleados permanentes del Concejo Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas, en su cargo de Auditor I, así como el pago de los sueldos dejados de percibir. Sin embargo debe esta instancia Jurisdiccional, examinar si la pretensión cautelar aducida muestra o no identidad con las pretensiones de la acción Principal.

A propósito de lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 05 de Agosto de 2005, caso: INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). Señalo:

“…Una de las notas características de la cautela innominada, así como de toda medida cautelar, está en que la misma no puede constituir un adelanto anticipado de lo que será la sentencia de mérito, es decir, la cautela debe tener “homogeneidad” con la pretensión principal (sólo así es posible la revisión de su “adecuación” y “pertinencia”) pero no puede tener “identidad” con ella, pues, en tal caso, el juez de la cautelar estaría resolviendo in limine litis lo que debe ser objeto de la sentencia de mérito…”

El criterio Jurisprudencial anterior, es claro al indicar que las medidas cautelares en general, deben ser declaradas improcedentes en caso de que la pretensión de la misma sea idéntica a la de la acción principal. En este sentido señala la parte querellante que, “…la querella funcionarial persigue un objetivo, cual es de la nulidad de un PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA que anulo írritamente una RESOLUCION; mientras que el amparo cautelar aquí solicitado, clama por la restitución de un derecho constitucional infringido, vale decir, el pago de mis pensiones de jubilación dejadas de percibir y las que en derecho me corresponden seguir recibiendo; por lo que puede afirmarse con toda seguridad que el amparo cautelar solicitado es homogéneo al juicio que debe iniciarse con este Escrito pero no es idéntico al petitorio de fondo…” .

Dada la aseveración, realizada por la parte demandante pasa este Juzgador de seguidas, a contrastar lo peticionado cautelarmente con lo solicitado en el asunto principal. En ese sentido se observa en el escrito Libelar, lo siguiente, “…Puede apreciar ciudadano Juez, que en el caso que nos ocupa, la querella funcionarial persigue un objetivo, cual es el de la Nulidad de un Acuerdo que anuló írritamente una RESOLUCIÓN; mientras que el Amparo Cautelar aquí solicitado, clama por la restitución de un derecho constitucional infringido, vale decir, el derecho al trabajo y pago inmediato de mi sueldo dejado de percibir y lo que en derecho me corresponde seguir recibiendo, por lo que puede afirmarse con toda seguridad que el Amparo Cautelar solicitado es homogéneo al juicio que debe iniciarse con este escrito, pero no es idéntico al petitorio de fondo (…)”

Ahora bien, de lo anterior puede constatarse que la pretensión aducida cautelarmente guarda homogeneidad con la acción principal, tal como lo afirma la solicitante, tal situación coincide plenamente con lo pretendido cautelarmente, por lo que no puede afirmarse que tales peticiones son distintas.

Así las cosas, en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares tenemos que los mismos están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Por otra parte tenemos, que el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del proceso. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de situaciones objetivas apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser apreciados hasta por terceros y que revelan como manifiesta y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Juzgado a verificar si en el caso bajo estudio, se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa: En el presente caso, queda evidenciado el primero de los requisitos, por cuanto la querellante demuestra su condición de ex – funcionaria del Concejo Municipal de Atures, mediante constancias de trabajo y resolución de designación a través del cual se le designó en el cargo de Auditor I; además que es contra ella que recae el Acto Administrativo de Remoción.

En relación a la Protección Cautelar la parte actora explana lo siguiente; “(…) En el anexo marcado con la letra “F”, se puede apreciar que mediante un ACUERDO, que anula un concurso de credenciales y de oposición, mi RESOLUCIÓN de designación como Auditor I, y lo que es peor y más grave, mi legítimo derecho a disfrutar del período legal de vacaciones; por lo que me dejan sin posibilidad alguna de subsistencia a mí y mi respectivo grupo familiar, que dependen de ese sueldo; lo que vulnera el legítimo derecho a la crianza y alimentación de nuestros hijos, previsto en el artículo 76 de nuestra Carta Magna; así como el derecho a la salud y al trabajo, contenido en los artículos 83, 87 y siguientes de la Constitución Nacional, lo que ocasiona daños tal vez irreversibles y eventualmente a la salud de mis familiares, con lo que ya sería demasiado tarde para ejercer el reclamo que con justicia hoy se hace.-TODO ESTO DEFINITIVAMENTE CONFIGURA LA VIOLACION DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES YA MENCIONADOS ESPECÍFICAMENTE, Y ASÍ LO DENUNCIO! (…)”. Ahora bien, en lo que respecta al Perículum In Mora, la parte querellante solo se limita a legar que se encuentran satisfechos, sin embargo, no lo demuestra, siendo esta una causa de improcedencia de toda medida cautelar, por lo que queda demostrado que la pretensión accesoria es homogénea a la principal, en razón que de declararse procedente el Amparo, la consecuencia sería, dejar sin efecto o suspender el acto administrativo, objeto del litigio. En base a todo lo expuesto, debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la presente solicitud de Amparo Cautelar. Así se Decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Ser COMPETENTE, para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. SEGUNDO: Se ADMITE, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. TERCERO: Se ordena citar al Concejo Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas, en la persona de su Presidente, Pedro Manuel Apoto, y notificar al Sindico Procurador Municipal del Municipio Atures, en la persona del ciudadano Humberto José Rodríguez Uvieda, para que una vez que conste en autos la ultima de las citaciones y notificaciones ordenadas, comience a transcurrir un lapso de quince (15) días de despacho, correspondiente para la contestación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, en aras de la celeridad procesal, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le solicita el expediente administrativo de la querellante, MARYEVEL MERCEDES MORENO DE MOLERO, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.438.452, el cual deber ser presentado dentro del lapso de contestación del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. CUARTO: Se declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar interpuesto.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, En Puerto Ayacucho, a los ocho (08) días del mes de Julio de 2015, Años 205° de la independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. MANUEL ESCOBAR QUINTO.
EL SECRETARIO,

Abg. AQUILES JORDAN.
En esta misma fecha, ocho (08) de Julio de 2015, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO,

Abg. AQUILES JORDAN.

ASUNTO : XP11-G-2015-000030