REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2015-001769 ASUNTO : XP01-R-2015-000081 JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESÚS COLMENARES. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, titular de la cédula de identidad Nº 15.819.188, de nacionalidad venezolano, de treinta y cinco (35) años de edad, natural de Maracay estado Aragua, residenciado actualmente en la calle vía la esperanza del sector morichal, casa sin número, fabricada de láminas de zinc de color verde, puerto ayacucho, Municipio Atures del estado Amazonas. RECURRENTE: IVONNE ANDREA MARTINEZ SILVA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público. DEFENSA: Publica Cuarta Penal Ordinario ABG. BETZABE SANCHEZ. VICTIMA: CARMEN MARIA JIMENEZ. DELITO: FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION, tipificado y sancionado en el articulo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO. PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS. CAPITULO I SINTESIS DE LA CONTROVERSIA En fecha 19JUN2015, se recibió asunto Nº XP01-R-2015-000081, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación, interpuesto por la ABG. IVONNE ANDREA MARTINEZ SILVA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 19MAY2015, y fundamentada en fecha 26MAY2015, por el referido Tribunal, mediante la cual DESESTIMA LA ACUSACIÓN Y DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, titular de la cedula de identidad Nº 26.083.176, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado y sancionado en el articulo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARIA GUTIERREZ. Quedando asignada la presente ponencia a la Jueza MARILYN DE JESÚS COLMENARES, ello en virtud de la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, en fecha 26JUN2015, se admitió el presente recurso y estando en la oportunidad para decidir al fondo del mismo, se pasa a decidir en los términos siguientes:. CAPITULO II MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA En fecha 03JUN2015, se recibió escrito de Apelación interpuesto por la Abg. IVONNE ANDREA MARTINEZ SILVA, en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del estado Amazonas con competencia en Materia para la Defensa de la Mujer, contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 19MAY2015 fundamentada en fecha 26MAY2015, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente: …Omissis… muy respetuosamente acudo ante ustedes, a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, contra de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funcionarios (sic) de Control de la Circunscripción del Estado Amazonas, el día 19/05/2015 y publicada el día 26 de Mayo de 2015, a propósito de llevarse a cabo la Audiencia Preliminar en el Asunto: XP01-P-2015-001769 / MP-131948-2015; seguido contra el ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 58 numeral 1de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 en su segundo aparte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARIA GIMENEZ, en lo atinente a la DESESTIMACIÓN de la ACUSACIÓN FISCAL y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. En el caso ciudadanos (as) Jueces, que esta Representación Fiscal en la referida Audiencia preliminar presento formalmente la Acusación Fiscal de conformidad a lo establecido en el Articulo 308 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO…(Omissis…) …Omissis…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. En el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control materia de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación-los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”…omissis… …Omissis…Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima-siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 ejusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…Omissis… …Omissis…Ahora bien ciudadanos Magistrados, vista y analizada la Fundamentación realizada por el recurrido, no podemos dejar de lado que nuestro sistema probatorio del Código Orgánico Procesal Penal, se divide en dos subsistemas: uno destinado a las decisiones de la fase intermedia y otro que gobierna el juicio Oral, y que corresponde a una etapa distinta que la primera. Este último se implementa mediante el debate, cuyas características-entre otras-son la oralidad, la inmediación, el contradictorio y apreciación de las pruebas (artículos 14, 16, 18 y 22 COPP). Solo en un juicio con estos caracteres, puede condenarse a una persona…Omissis… …Omissis…En este orden de ideas, considera quien aquí recurre, que para hacer esto, debe realizarse el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así, violentarían los principios de inmediación, contradicción, oralidad y apreciación de pruebas propias del juicio oral y publico. En este sentido, a consideración de esta Representación Fiscal, la decisión recurrida ocasiona un daño irreparable, ya que no es competencia del Tribunal de control la valoración de las pruebas presentadas como sustento de la acusación fiscal, limitando su rango de acción a la verificación del cumplimiento de los parámetros establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para la admisión o no de un escrito acusatorio, no pudiendo emitir un juicio de valor ya que estaría limitando la Libertad de prueba, el cual permite a las parte que aporten distintos medios de prueba sin limitación alguna, con la finalidad de obtener la verdad de los hechos, plasmados en cada una de sus pretensiones, permitiendo de esta manera la constatación especial de violencia de género se rige por el principio de Libertad de Prueba, consagrado en el Art. 80 el cual dispone, que se podrá ofrecer cualquier medio de prueba conjuntamente con la acusación, los cuales serán admitidos por el respectivo Juez o Jueza de Control, siempre y cuando sean legales y pertinentes, así como los informes y recomendaciones emanados de expertas y expertos interpuesto con la respectiva acusación. PETITORIO Por las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente a este honorable Tribunal de Alzada, se declare con lugar el presente Recurso de APELACIÓN y en consecuencia se ADMITA TOTALMENTE la ACUSACIÓN FISCAL, así como los medios de prueba ofrecidos, por considerarlo los mas ajustado a Derecho en este caso…” CAPITULO III DEL FALLO RECURRIDO El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal de Primera Instancia en lo Penal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 19MAY2015 fundamentada en fecha 26MAY2015, en la cual decretó lo siguiente: “…PRIMERO: DESESTIMA LA ACUSACIÓN FISCAL, por defectos en su promoción, en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.819.188, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 es (sic) su segundo aparte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARIA GUTIERREZ, declaratoria esta que trae como consecuencia que se decrete EL SOBRESEIMIENTO DE L ACAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 300, numeral 3, 28, numeral 4, literal i, y 33, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis…) CAPITULO IV DE LA CONTESTACIÓN Se deja constancia que la Abg. BETSABE SANCHEZ VILLAVICENCIO en su condición de Defensora Pública Cuarta Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, presentó contestación al escrito de Apelación interpuesto por la Abg. IVONNE ANDREA MARTINEZ SILVA, en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público del estado Amazonas con competencia en Materia para la Defensa de la Mujer, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 19MAY2015 fundamentada en fecha 26MAY2015, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente: “…Omissis… siendo la oportunidad legal para dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, que ejerciera la Fiscalia Novena del Ministerio Público, en fecha 04 de Junio de 2015, mediante el cual Fundamento el Recurso de Apelación de efecto Suspensivo, interpuesto en audiencia Preliminar de fecha 19 de mayo 2015, en la presente causa, seguida al ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, de nacionalidad Venezolano, Titular de la cedula de identidad Nº 15.819.188, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, Previsto y sancionado en el articulo 57 con la Agravante del artículo 58 numeral 1, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a vivir una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARIA JIMENEZ y fundamentada en fecha 26 de mayo de 2015, en la cual, el Tribunal desestima el escrito acusatorio presentado por la Representación Fiscal, y en consecuencia se decretó el sobreseimiento de la presente causa. …Omissis…Ciudadanos jueces superiores, que esta representación fiscal presento escrito acusatorio en audiencia preliminar de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, de nacionalidad Venezolana, Titular de la cedula de identidad Nº 15.819.188, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACÓN, Previsto y sancionado en el artículo 57 con la Agravante del artículo 58 numeral 1, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a vivir una Vida libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARIA JIMENEZ. Ahora bien ciudadanos jueces superiores, en la referida audiencia preliminar el Juez Abg. Luís Vicente Guevara del segundo de control, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Desestima la acusación Fiscal por defecto en su promoción, en contra del ciudadano: MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, de nacionalidad Venezolano, Titular de la cedula de identidad Nº 15.819.188, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, Previsto y sancionado en el artículo 57 con la Agravante del artículo 58 numeral 1, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a vivir una Vida libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana: CARMEN MARIA JIMENEZ, declaratoria esta que trae como consecuencia que se decrete el SOBRESIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA…Omissis… …Omissis…Así mismo del análisis realizado a la fundamentación de la decisión se desprende, que no ponemos de lado que nuestro sistema probatorio del Código Orgánico Procesal Penal, se divide en dos subsistemas: uno destinado a las decisiones de la fase intermedia y otro que gobierna al juicio oral y que corresponde a una etapa distinta a la primera, este ultimo se implementa mediante el debate cuyas características-como garante de la igualdad, entre las partes-dirige los actos de prueba. Tal sistema, por falta de garantías y seguridad son probatorias, no puede ser utilizado para decidir cuestiones que constituirán el fondo de las causas…Omissis… …Omissis…Por las razones de Hecho y Derecho, la representación Fiscal, solicita que se declare con lugar el Recurso de Apelación y en consecuencia se admita Totalmente la acusación y los elementos de prueba ofrecidos por considerarlo lo mas ajustado a derecho en este caso. Ahora bien ciudadanos Jueces superares, visto y analizado los fundamentos de las pretensiones del titular de la acción penal, considera esta defensa Pública Cuarta Penal, que la decisión tomada por el Juzgado Segundo de control en fecha 19 de mayo de 2015, que la decisión tomada por el Juzgado Segundo de control en fecha 19 de mayo de 2015, esta ajustado a derecho debido a que el Juez de control en la fase intermedia debe dar cumplimiento a las garantías procesales, tal como lo establece al artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis… PETITORIO. En consecuencia ciudadanas jueces superiores de esta honorable corte de apelaciones del estado Amazonas, esta Defensa Pública 4ta. Penal, en nombre del Imputado MARCOS ANTONIO FUENTES TORO...Omissis… …Omissis…Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva (sic) ejercido por la Fiscal Noveno (9no) Abg. Ivonne Martínez, en fecha 04 de Julio de 2015, y fundamenta en fecha 26 de Mayo de 2015…Omissis… CAPITULO V RAZONAMIENTO PARA DECIDIR Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el Ministerio Publico, parte recurrente, en su escrito de apelación, así como los de la defensa en su contestación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma: La Fiscal del Ministerio Público, expresa como motivo del recurso que el A quo decretó el sobreseimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 3, 28.4 y 33.4 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 20 eiusdem, ello con ocasión de la solicitud de enjuiciamiento presentada por el Ministerio Público en la acusación fiscal en contra del imputado MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, por presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, razón por la cual le causa un daño irreparable, ya que no es competencia del tribunal la valoración de las pruebas presentadas como sustento de la acusación fiscal, razón por la cual solicita que esta Corte Admita totalmente la Acusación Fiscal, así como los medios de pruebas ofrecidos. Por lo que delimitado como han sido las denuncias explanadas por la apelante en su escrito recursivo, esta Alzada estima pertinente realizar las siguientes consideraciones: Resulta importante acotar que el propósito de la audiencia preliminar no es más que determinar si existen fundamentos que demuestren la probabilidad de una condena, para la apertura a juicio; una especie de cedazo judicial a las pretensiones de los acusadores, principalmente a las del Ministerio Público. Bajo el principio de igualdad de las partes en el proceso, el control que ejerce el Juez sobre la acusación tiene la finalidad principalísima de garantizar al imputado que no será sometido al juicio oral sin indicios probables de responsabilidad penal. El Código Orgánico Procesal Penal, define la audiencia preliminar como una audiencia oral; ahora bien, la audiencia preliminar no puede verse como un mero formalismo procedimental en el cual el Juez se convierta sólo en un facilitador de los acusadores para la instancia de la acción penal. La audiencia preliminar cumple una función de importancia para la garantía del debido proceso de ley de todas las partes en la relación procesal penal. En esta fase, la balanza se inclina hacia la protección del debido proceso y de los derechos de los justiciables, de modo que el imputado será sometido al de juicio sólo cuando exista una verdadera necesidad. Desde el punto de vista genérico, se trata de un juicio sobre la admisibilidad de las pruebas y la consecuente suficiencia de la acusación, debiendo cumplir presupuestos procesales y materiales, y específicamente de determinar la validez de las alegaciones que impidan la celebración del juicio oral, particularmente de aquellas de naturaleza jurídica; no obstante, antes de entrar a tal valoración debe primero, para el caso de que el imputado haya opuesto alguna excepción a la procedencia de la acción fiscal, realizar el análisis de tales excepciones o cuestiones dilatorias. Atendiendo, a lo ut supra transcrito en el caso sub examine, se observa que toda la apelación esta referida, a la No admisión de la acusación presentada por la fiscalía del Ministerio Público realizada al término de la audiencia preliminar, a los fines de su subsanación. Así tenemos que, siendo los requisitos formales del escrito acusatorio los establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta obligatorio para el Fiscal del Ministerio Público el exacto cumplimiento de los mismos pues la falta de alguno de ellos, es decir, el incumplimiento de algún supuesto de validez incide de manera directa en la garantía constitucional del debido proceso, razón por la cual la declaratoria con lugar de esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa. No obstante a lo anterior, se puede volver a presentar acusación por los mismos hechos, una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2, eiusdem, el cual expresa que: “…Nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21/04/2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, ha establecido respecto a este tipo de sobreseimiento, que: “….Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivos de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal). A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción. En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado. Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o varios de los accionantes) …”. (Sentencia N° 823, del 21/04/03. Caso: Andrés Yánez Monteverde y otros). De igual forma, la Sala de Casación Penal, en reiteradas oportunidades ha señalado que: “…la decisión contra la cual se recurre se trata de un auto dictado en la fase intermedia del proceso, la cual evidentemente no declara la terminación del juicio ni hace imposible su continuación, toda vez que se trata de un auto que declara el Sobreseimiento de la causa por haberse desestimado totalmente el contenido de la acusación, por efecto de la excepción prevista en el artículo 27 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal derogado solicitada por los defensores de los acusados, pero tal decisión en modo alguno impide la continuación del proceso, puesto que existe la posibilidad de que la acusación sea nuevamente planteada, con base en lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este caso una excepción que hace posible una nueva persecución penal por el mismo hecho”. (Sent. N° 087 del 28-02-02; Sent. N° 100 del 13-03-02; Sent. N° 158 del4-04-02). Ahora bien, esta Corte de Apelaciones en diversas resoluciones, ha expuesto que la figura del gravamen irreparable en un proceso debe entenderse como aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. En relación al gravamen irreparable indicado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal. De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causó gravamen irreparable a la recurrente y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o.única.del.litigio…” Por lo tanto las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta. En el presente caso, esta Alzada considera que la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2015, en la que se decretó el sobreseimiento en el asunto seguido al ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION; no causó gravamen alguno de condición irreparable a la parte recurrente, toda vez que el mencionado decreto en el que se Desestima la acusación fiscal por defecto en su promoción, y como consecuencia de ello, el Sobreseimiento Provisional, no pone término al procedimiento, no tiene autoridad de cosa juzgada en sentido material, ni impide por el mismo hecho el ejercicio de nueva persecución penal contra el imputado, a favor de quien se hubiese declarado, tal como lo establece excepcionalmente el numeral 2 del articulo 20, esto es que será admisible una nueva persecución penal por más de una vez, por el mismo hecho, cuando la primera fuere desestimada por defectos en su promoción o ejercicio, y que como consecuencia de ello, las actuaciones investigativas cumplidas, se mantienen incólumes, por lo que deberán ser remitidas al Ministerio Público, a los fines de la presentación de una nueva acusación que cumpla con las exigencias del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe citar la doctrina dictada por nuestro Alto Tribunal, en Sala de Casación Penal, en fecha 11 de noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo en la que dejó sentado: “Omissis…Es de advertir que el sobreseimiento decretado con fundamento en algunas de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Se trata de un llamado sobreseimiento provisional, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación…Omissis…” En el caso en estudio, evidenció esta Alzada que efectivamente, el Dictamen de Reconocimiento Técnico, suscrito por el S/2 CASTRO RODRIGUEZ JAVIER, el cual fue ofrecido como medio de prueba, por el Ministerio Público, para ser evacuado en el Juicio Oral y Público, a los fines de demostrar la presunta responsabilidad penal del acusado de autos, en la comisión del delito de Femicidio Agravado Frustrado, previsto y sancionado en el articulo 57 concatenado con el articulo 58.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Carmen Maria Jimenez, no se especifican o detallan los componentes de la presunto combustible ni su volatilidad y capacidad de causar daño al cuerpo humano al ser puesto en contacto con este, para dar certeza de lo que realmente es el liquido, y que dicho reconocimiento señala “presunto combustible”, lo que a criterio de esta sala, la presunción en un informe técnico no debe existir, por que estas pruebas objetivas deben darle certeza al Juez, igualmente comparte esta alzada con el Juez, el señalamiento referido a que debe promoverse un reconocimiento médico a la víctima de autos, para determinar si sufrió alguna lesión, que tipo de lesiones puede ocasionarle el hasta ahora “presunto combustible” a la víctima; por lo que se configura un obstáculo al ejercicio de la acción penal, previsto en el articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 literal “i”, esto es falta de los requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal,( … ) siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 ejusdem, lo que trajo como consecuencia la DESESTIMACIÓN de la Acusación Fiscal en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, por presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, por defectos en su promoción, y el así mismo, el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, cuyo efecto procesal, radica en contemplar la posibilidad de presentar una nueva acusación fiscal por los mismos hechos, en contra del ciudadano imputado MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, por lo que considera esta Alzada, basado en lo expuesto y en los criterios jurisprudenciales aquí invocados, que no le asiste la razón a la Representación Fiscal y parte recurrente, al denunciar en su escrito recursivo, que la decisión referida le causó, un gravamen de carácter irreparable. En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Abogada IVONNE MARTINEZ SILVA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, con competencia en materia para la Defensa de la Mujer, por lo que se CONFIRMA la decisión de fecha 26 de Mayo de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la que decretó la DESESTIMACIÓN de la acusación presentada en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, por presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, y en consecuencia decreta el SOBRESEIMIENTO POR DEFECTOS EN SU PROMOCIÓN. Así decide. CAPITULO V DISPOSITIVA En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada IVONNE MARTINEZ SILVA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, con competencia en materia para la Defensa de la Mujer, en contra de la decisión de fecha 26 de Mayo de 2015, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la que decreto el Sobreseimiento Provisional por defectos en su promoción, en el asunto seguido al ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, por presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARIA JIMENEZ. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión aquí impugnada. Así decide. Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Diez (10) días del mes de Julio del año dos mil Quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. La Jueza Presidenta LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA La Jueza Ponente La Jueza MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA La Secretaria, MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma La Secretaria, ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI LMP/MJC/NECE/MAM/lbc.- XP01-R-2015-000081.-