TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,
MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO AMAZONAS

Puerto Ayacucho, 08 de junio de 2015
205° y 156°

EXPEDIENTE: Nº 2015-7011

DEMANDANTE: INVERSIONES ZAHER, C.A.

DEMANDADO: ANDRÉS MIJARES

OBJETO: COBRO DE BOLÍVARES (VÍA ORDINARIA)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

CAPITULO I

La presente incidencia cautelar surge en el juicio de cobro de bolívares instado por demanda presentada, en fecha 20-02-2015, por el ciudadano TAAN ABDUL KHALEK, titular de la cédula de identidad N° V-25.734.482, en su carácter de presidente de la sociedad de comercio “INVERSIONES ZAHER, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial bajo el N° 01 del año 2005, asistido al efecto por la abogada GLADIS QUIÑONES inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 103.191; en contra del ciudadano ANDRÉS MIJARES, titular de la cédula de identidad N° V-8.902.498. Demanda que fue admitida, el 24-02-2015, y en ésta misma fecha, este Tribunal decretó el embargo preventivo solicitado en el escrito libelar.
El demandado, quedó citado el día 14-04-2015.
No hubo oposición a la cautela decretada ni actividad probatoria alguna. En esta misma fecha se repuso la causa al estado de dictar sentencia en la presente incidencia y en tal sentido este Tribunal procede a resolverla, en los términos que infra se explanan:

CAPITULO II
1. SOBRE LA MEDIDA PREVENTIVA DECRETADA
Como ha quedado señalado, el día 24/02/2015 este órgano jurisdiccional decretó embargo preventivo sobre bienes del demandado, en los siguientes términos:
“Cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal decreta medida precautelativa de embargo sobre bienes propiedad del demandado, (…) hasta cubrir la cantidad demandada, a saber, OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL BOLIVARES (…), que comprende el monto del cheque número 00001054, girado contra la cuenta corriente número 0108-0169980100144212, del Banco Provincial, cuyo titular es el ciudadano ANDRÉS MIJARES, titular de la cédula de identidad Nº V-8.627.882, mas los intereses moratorios, computados a partir del día 25-04-2014, para un total de OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (…), o el doble de esta cantidad si dicha medida llegase a recaer sobre bienes muebles”.

2. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecidas las anteriores premisas, este administrador de justicia considera pertinente traer a colación lo dispuesto por el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…” (Negritas y subrayado de este Juzgado)

De la lectura del trascrito precepto, se desprende que el término para oponerse a una medida preventiva decretada en un proceso, en el cual no se encuentre citada la parte demandada, será dentro de los 3 días siguientes a su citación, y haya habido o no oposición en el lapso indicado, ope legis se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, y en el cual podrán también controlar y contradecir las pruebas. En aplicación del artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal decidirá dicha articulación a más tardar al segundo día de vencido el mencionado término probatorio.
Dicho lo que antecede, se tiene que el legislador patrio le impuso al juez la obligación de decidir la incidencia cautelar, aun cuando no se haya verificado oposición expresa en contra de la preventiva medida, como ocurre en el sub iudice, deber que, en tal caso, consistirá en la revisión, examen y apreciación, nuevamente, de los elementos que sirvieron de base para decretarla, así como el establecimiento de las consecuencias jurídicas correspondientes.
Sentadas las anteriores premisas, este Tribunal advierte: al dictar la cautelar en mención, con fundamento en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, prescindió de la exigencia de los extremos contenidos en el artículo 585 eiusdem aplicable en el procedimiento ordinario.
Siendo ello así, este Tribunal se ve en la necesidad de corregir el equívoco en mención, consistente en considerar que, por estar representada la deuda cuyo pago se reclama en este juicio, en un instrumento valor como el cheque, era procedente decretar la medida de embargo con fundamento en una norma que si bien presupone al efecto, precisamente, una acreencia contenida en un cheque, es aplicable única y exclusivamente al juicio de intimación y no al juicio ordinario, que es el que discurre en este proceso, toda vez que tan especial tratamiento pautado en el artículo 646 empleado en el decreto de la medida que se examina, atiende, no sólo a la naturaleza del título del crédito, sino –y sobre todo- a la existencia de un juicio monitorio, tanto así que es posible demandar el pago de una deuda contenida en un cheque o en una letra de cambio, no a través del juicio monitorio, sino a través del ordinario, caso en el cual, por supuesto, no es aplicable el anotado artículo 646.
Concluyente es, entonces, que la medida preventiva decretada, al haberse prescindido para su decreto de las consideraciones relativas a la verificación de los requisitos exigidos al efecto en el procedimiento ordinario, específicamente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ha sido dictada con contrariedad al derecho, circunstancia ésta que determina su revocatoria, y así se declara.
Establecido lo anterior, quien suscribe pasa a examinar si, se cumplieron los extremos que pauta el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1099 del Código Comercio, para que proceda el embargo preventivo solicitado en el libelo de la demanda, bajo las siguientes consideraciones:
Como se dijo anteriormente, en el caso de autos, la accionante solicitó medida de embargo preventivo con fundamento en el artículo 1099 del Código Comercio, indicando que su “solvencia para garantizar las resultas de este proceso, se desprende de la actividad económica que desarrolla [su] representada INVERSIONES ZAHER C, .A., (sic) la cual es pecuniariamente rentable”.
Así las cosas, se advierte: A los efectos del decreto de una medida cautelar, el legislador adjetivo civil impone como requisitos, además, de la existencia de un juicio pendiente (pendente litis), la demostración de (i) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), la cual es definida por Rafael Ortíz Ortíz (“El poder cautelar general y las medidas innominadas”, edición año 1997, pág. 129), como “la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida”, y (ii) del riesgo de que pueda hacerse ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), esto es, de “la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico” (ob. cit., pág. 117). Vale destacar que la demostración, en forma concurrente, de tales extremos, constituye una carga procesal para el solicitante de la precautelativa.
De manera que, de acuerdo con la naturaleza de la cautelar solicitada, el juez deberá apreciar, además, de la presunción de buen derecho y la tardanza del juicio, que no es imputable a las partes, todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que, en virtud de ese retardo, y por la conducta de una de ellas, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que, dicho en otras palabras, significa que el Juez deberá ponderar si la parte demandada ha querido hacer nugatoria, en cualquier forma, la pretensión de la parte accionante, valiéndose de la demora propia de la tramitación del juicio.
También debe tenerse superlativamente claro, que las medidas preventivas, si bien buscan garantizar las resultas del fallo, deben responder a circunstancias excepcionales, legalmente previstas, sencillamente porque restringen en forma acentuada el derecho que tiene el demandado sobre los bienes respecto de los cuales recaerá la medida. Por ello, se exige para su procedencia, una prueba que, haga presumir, por lo menos, que la parte accionada realiza o realizará actos tendientes a burlar el dispositivo de un fallo que le sea eventualmente adverso.
De allí, que el legislador exija una presunción grave del buen derecho y del riesgo sobre la ilusoriedad de la ejecución de la sentencia, para que procedan las medidas preventivas. Debe tenerse en cuenta, además, que el artículo 1.399 del Código Civil, establece que “Las presunciones que no estén establecidas por la ley, quedarán a la prudencia del juez, que no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admita la prueba testimonial” (cursivas y subrayado del Tribunal).
Por otra parte, es necesario destacar que, cuando se trata de la solicitud de medidas atípicas, además de los requisitos supra señalados, el artículo 588 de la ley adjetiva civil establece un requisito adicional, a saber, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Sobre esta exigencia, ha dicho ORTÍZ-ORTÍZ R., que es “el daño que se teme no encuentra su causa en la ejecución de la sentencia (fase terminal) sino en su desarrollo, es decir, durante el proceso se teme, fundadamente, que una de las partes (con su conducta) amenace con infringir daños irreparables en los derechos de la otra parte; esta es la razón por la cual concebimos a las medidas cautelares innominadas como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se vea perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas”.
Dicho lo que antecede, observa este Tribunal que la parte actora solicita que se dicte medida de embargo de bienes y mercancías del demandado, petición ésta que conlleva a verificar si, en el presente caso, se ha cumplido, en primer lugar, con el extremo referido al fomus boni iuris, y al respecto se tiene que puede éste presumirse, prima facie, con base en el cheque número 00001054, librado por la cantidad de Bs. 829.000,00, contra la cuenta corriente número 01080169980100144212, del banco Provincial, cuyo titular es el ciudadano ANDRÉS MIJARES. Así se declara.
En segundo lugar, procede este operador de justicia a establecer si, en el caso de autos, existe prueba de la cual pueda extraer presunción grave de que, si no se decreta la cautelar solicitada, la ejecución de la sentencia podría llegar a ser ilusoria, y al respecto observa: Es sabido que el proceso se documenta a través de una serie de fases y que la tramitación de éstas consume un tiempo considerable, durante el cual puede ocurrir que la parte demandada efectúe actividades con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio que pondría en riesgo el derecho cuya satisfacción exige judicialmente el demandante. Este temor de daño ha sido denominado por la doctrina como “peligro en la mora” (periculum in mora).
Así, en su función de determinar si concurre o no el periculum in mora en el supuesto sub iudice, deberá éste sentenciador garantizar que su decisión se fundamente, no sólo en el simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación con pruebas de hechos concretos de los cuales nazca el convencimiento sobre un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Lo anterior implica que, el interesado en el decreto de la cautela tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión precautelativa, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando quien juzga impedido de suplir dicha actividad de parte.
Tomando en cuenta lo expuesto, este Tribunal observa que, la demandante no ha demostrado hecho alguno que haga presumir seriamente a quien decide, en este primigenio estado del procedimiento, que el demandado lleva o llevará a cabo actos dirigidos a procurar que la ejecución de la sentencia, que eventualmente resulte contraria a su defensa, se haga ilusoria, así como tampoco la necesidad célere que pauta el legislador mercantil.
En efecto, del análisis de lo expuesto por la solicitante en su escrito libelar, no logra extraer este Sentenciador elemento de convicción alguno que haga presumir que, en el caso presente, se requiere la celeridad a que se refiere, además, el articulo 1099 del Código de Comercio, la cual se traduce, también, en casos como el examinado, en la existencia de un riesgo inminente de que, siendo declarada con lugar su pretensión procesal, se haga ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia, no habiéndose acreditado en forma alguna la presunción relativa al peligro en la mora que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se niega la solicitud de embargo preventivo en referencia, y así se decide.
A propósito de lo expuesto, es pertinente resaltar que este Tribunal no considera idónea, en orden al decreto de las medidas solicitadas, la mera afirmación de la actora relativa a que existe temor razonable de que el accionado le seguirá ocasionando grave daño al patrimonio de la demandante con actitudes fraudulentas y contrarias al buen derecho, pues la misma no comporta ningún tipo de probanza. Así se declara.
A propósito de lo decidido supra, es pertinente traer a colación el criterio expuesto en sentencia N° 01876, de fecha 14-08-2001, (dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia):
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confiere, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris)…” (Cursivas de este Tribunal)

Por ultimo, interesa resaltar que, los requisitos pautados en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, son perfectamente exigibles en el presente proceso, toda vez que, de la lectura del articulo 1099 del Código de Comercio, no se desprende la exclusión de la aplicabilidad de aquella norma, a lo cual debe agregarse la consideración relativa a la supletoriedad del texto adjetivo civil ordenada por el articulo 1119 de la legislación mercantil y el carácter del lex posteriori de aquél, respecto a ésta. En todo caso, valga tener presente que la celeridad a la cual se refiere el articulo 1099 del Código de Comercio, no es otra cosa que la necesidad que tuvo especialmente en cuenta el legislador civil y que devino en la ratificación y consagración del tanta veces mencionado periculum in mora.

CAPITULO III
Por los razonamiento de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, revoca la medida de embargo preventivo decretada por este Tribunal el 24-02-2015, y se niega la solicitud de decreto de ésta. Líbrese oficio al Juzgado que ha sido comisionado para la práctica de la medida que ha sido revocada, solicitándole que se abstenga de practicarla y que remita a este órgano jurisdiccional, en el estado en que se encuentre, el despacho de comisión a que se contrae.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, a los ocho (08) días del mes de junio de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Titular,

MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
La Secretaria Accidental,

GLORIA ISABEL GUARUYA

Exp. N° 2015-7011
MAFL/GIG/Leonardo