TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2015-001769
ASUNTO : XP01-R-2015-000042

JUEZA PONENTE: LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, titular de la cédula de identidad Nº 15.819.188, de nacionalidad venezolano, de treinta y cinco (35) años de edad, natural de Maracay estado Aragua, residenciado actualmente en la calle vía la esperanza del sector morichal, casa sin número, fabricada de láminas de zinc de color verde, puerto ayacucho, Municipio Atures del estado Amazonas.

RECURRENTE: Abogado NERIO MORENO GUEVARA, en su carácter de Defensor Publico Cuarto (E).

FISCALIA: Abogada YESCY DIOSLEVI RAMOS VASQUEZ, Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VICTIMA: CARMEN MARIA JIMENEZ.

DELITO: FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTACION.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 13MAY2015, se recibió asunto Nº XP01-R-2015-000042, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado NERIO MORENO, en su condición de defensor Público Cuarto Penal y Defensor del Ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.819.188, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Marzo del 2015, por el referido Tribunal, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, antes identificado, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 58 numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARIA JIMENEZ. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza MARILYN DE JESÚS COLMENARES. Quien en fecha 27/05/2015, presentó el proyecto el cual no fue aprobado lo que motivo la reasignación de la ponencia, correspondiendo la misma a la Jueza LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA, quien con tal carácter suscribe la presente.

Admitido el recurso de apelación en fecha 20MAY2015, interpuesto por el Abogado NERIO MORENO, con fundamento en el numeral 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Según se evidencia del extenso escrito recursivo presentado en fecha 30MAR2015, por el Defensor Público Cuarto, actuando en su condición de de defensor del Ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, de cuyo contenido se evidencia lo siguiente:

“…omissis…De conformidad con el artículo 439 numeral 4° y 5 la Norma adjetivas penal antes mencionada en Concordancia con la Declaración Universal de los Derechos Humanos del año 1948, adoptado por la Asamblea Nacional de la ONU artículo 8 y de las reglas mínimas de las Naciones Unidas Sobre las Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio) aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unidas el 14 de Febrero de 1990; bajo el entendido que la República Bolivariana de Venezuela forma parte de estos organismos Internacionales y finalmente el artículo 8 literal “h” de los (sic) Convención Americana Sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de fecha 1969 publicado en Gaceta Oficial bajo el Nº 31.256 del 14-06-77). Apelo como en efecto lo hago de la decisión dictada, por ante el Tribunal que decretó la Medida Privativa de Libertad de mi representado de acuerdo con los argumentos que se explican a continuación.
Ciudadanos jueces Superiores; el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, al dictar la medida privativa de libertad infringió en las normas relativas al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la Libertad, todos de rango constitucional y por ende los Principios que rigen el proceso penal establecido en los artículos 8,9,13,18 y 229 establecidos en la ley adjetiva penal, la infracción de estas normas deviene del hecho de que el Tribunal Segundo de control al momento de apreciar las actuaciones, no tomo (sic) en consideración de la declaración de mi defendido MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, de nacionalidada venezolano, Titular de la cedula (sic) de identidad N° 15.819.188,
Resulta importante agregar, que el juzgador cuando acuerda la medida preventiva privativa de libertad, debe tener presente que, además que su aplicación es excepcional, en modo alguno puede constituirse en anticipación de la pena y mucho menos pretender convertirla, en mecanismos de política criminal dirigida a sustituir la seguridad que el estado debe garantizar a sus ciudadanos. Por esta última causa, nuestro sistema carcelario albergaun número mayor de personas procesadas que de personas penadas; con lo cual se evidencia que el funcionamiento del sistema no se corresponde con los principios que lo inspiran. Las causas de esta patología parecen obedecer más de fallas humanas, que a fallas del proceso. Ya que el sistema inquisitivo contenido en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, nos demostró con sobradas razones que es imposible revertir esta ecuación, procesados-penados, pero el sistema acusatorio contenido en el Código Procesal Penal, contiene entre otras instituciones, la comentada en esta norma. Que seguro estamos si fueran aplicadas al pie de la letra de la Ley, no estuvieran nuestras cárceles llenas de personas inocentes, tratadas como culpables, esperando sentencia.
Respetados Jueces Superiores, por todos los argumentos antes expuestos y en vista de las violaciones de derecho que se consideran en el presente caso y que fueron descritas anteriormente; Solicito que el presente Recurso de Apelación que se ejerce sea Admitido conforme a derecho, así mismo que se decrete la nulidad (sic) la decisión dictada en la audiencia de presentación y el decreto de la Medida de Privación de Libertad emitidas por el a-quo en contra de mi patrocinado y en su defecto le seas decretada una medida menos gravosa, todo de conformidad a lo establecido en los artículo (sic) 439 ordinal 4 y5 del Código Orgánico Procesal Penal concatenados con los artículos 8 y 9 ejusdem respecto al principio de presunción de inocencia y el principio de libertad en concordancia con los artículos 26,49,51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …”

CAPITULO III
DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, con motivo de la decisión emitida en la audiencia de presentación en fecha 20MAR2015 y publicada su fundamentación en fecha 06ABR2015, dictaminó lo siguiente:

“…omissis…PRIMERO: se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se decreta la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano Marcos Antonio Fuentes Toro, titular de la cédula de identidad Nº 15.819.188, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 57 concatenado en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, concordado con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARÏA JIMENEZ, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vide Libre de Violencia.-
SEGUNDO: se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vide Libre de Violencia.
TERCERO: se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la privación judicial preventiva de la libertad al imputado de autos, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237 del Código Procesal Penal, designándose como Centro de Reclusión el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas.
CUARTO: se declara parcialmente con lugar la solicitud del Ministerio Público, en virtud que se declara PROCEDENTE acordar la Práctica de la Prueba Anticipada, referida a tomar la declaración del niño identificado como TESTIGO A, adoptándose criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia dictada por la Sala Constitucional, en fecha 30/07/2013; declarándose sin lugar la solicitud referida a la práctica de la prueba anticipada concerniente a recibir la declaración de la ciudadana CARMEN MARÍA JIMÉNEZ.
…omissis…”

CAPITULO IV
RAZONAMIENTO PARA DECIDIR.

Antes de entrar a resolver el fondo del presente asunto, deben hacerse algunas consideraciones relacionadas con el contenido del escrito recursivo, ello con la finalidad de salvaguardad el derecho a la defensa del imputado, para que en sucesivos casos el recurrente atienda a las mismas a fin de ejercer una cabal, eficaz y eficiente defensa técnica por cuanto se evidencia que el recurrente para fundamentar su recurso invoca los motivos referidos al numeral 4 y 5 del artículo 439 del COPP, sin realizar ninguna argumentación propia, lógica y coherente de los motivos alegados para impugnar la sentencia, por el contrario se limitó a mencionar (transcribir) en su extenso escrito, criterios doctrinarios y jurisprudenciales referidos al debido proceso, la presunción de inocencia y el principio indubio pro reo, efectos del principio de inocencia en las medidas de coerción, de la afirmación de la libertad, de la finalidad del proceso, el principio de la contradicción; sin indicar como estos tienen aplicación al caso en estudio y sin explicar que es lo que pretende el recurrente y cómo la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable al imputado y sin señalar porque no se encuentran satisfechos los supuestos para la procedencia de la Medida Judicial Privativa de la Libertad.

Así mismo, en el extenso escrito sólo se mencionan diversas disposiciones legales que el recurrente consideró infringidas, sin indicar el cómo y el por qué la recurrida infringió las disposiciones señaladas, haciendo una “fundamentación” común a su alegato, no pudiéndose entender si se trata de varias violaciones o de la esquematización de una sola denuncia, lo que dificulta en extremo la labor de esta alzada y lo que quebranta lo dispuesto en el artículo 440 del COPP, que establece la obligación al recurrente de interponer el recurso debidamente fundado, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión conforme lo exige el artículo 426 del COPP.

Resulta evidente que en el extenso escrito recursivo, no se indica de manera clara cómo se pretende impugnar la decisión, ni el motivo de procedencia de las denuncias, lo cual denota múltiples errores de técnica recursiva, que no pueden ser suplidos ni subsanados por esta alzada, por ser actuación propia del recurrente, todo ello que va en perjuicio del imputado, ocasionándola quien ostenta la condición de defensor y cuya figura fue instituida para defender a través de alegatos con contenido jurídico, de manera clara, coherente y razonada sus derechos, se observa una argumentación que en nada apoya los motivos de apelación alegados, no obstante a pesar de los vicios observados y por cuanto no le esta dado a las Cortes de Apelaciones desestimar por infundado los recursos de apelación, según criterio sostenido por la nuestro Máximo Tribunal, fue lo que nos llevó a establecer su admisibilidad con el único señalamiento de la norma contenida en el artículo 439 en sus numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se procederá a revisar la sentencia impugnada a fin de determinar si el juez analizó los supuestos de procedencia de la Medida Judicial Privativa de la Libertad decretada en la audiencia de presentación al imputado de autos y si tal decisión le ocasiona un perjuicio irreparable, NO OBSTANTE se insta a la defensa para que al momento de interponer sus recursos se ciña a lo preceptuado en los artículos 426 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando como la decisión impugnada causa un agravio al imputado, las normas infringidas y la solución que se pretende, aspectos los antes señalados que evidencian una buena técnica recursiva así como una efectiva defensa técnica.

Indicado lo anterior debe comenzarse por resolver la denuncia referida al presunto gravamen irreparable que la decisión impugnada le causa al imputado de autos. Al respecto debe indicarse que el Decreto de la extrema medida de coerción personal, en principio no causa ningún perjuicio a la persona que ha sido individualizado como imputado en el curso de una investigación, por cuanto la misma tiene carácter provisional, lo que significa que puede variar en el curso del proceso cuando el tribunal considere que las circunstancias que la motivaron han variado; debiéndose destacar de manera enfática que la imposición de tal medida en principio no violenta el debido proceso, el derecho a la defensa la garantía del presunción en juzgamiento en libertad, ni la presunción de inocencia como erradamente lo señalo el recurrente; por cuanto de las actas se evidencia que el imputado y su defensor se le ha garantizado los derechos de imponerse del contenido de las actas de hacer alegaciones, de estar asistido de abogado desde el inicio de la investigación, coadyuvar en la investigación, se le ha dado respuesta a los planteamientos y/o alegaciones planteadas de manera oportuna.

Así mismo debe indicarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien establece como garantía fundamental el juzgamiento en libertad como regla o principio, también es cierto que establece que la excepción es que el proceso transcurra con el imputado privado de libertad. Por otra parte debe destacarse que el decreto de la Medida Judicial Privativa de la Libertad no violenta ni desvirtúa la presunción de inocencia, lo cual solo se logra desvirtuar cuando medie sentencia condenatoria definitivamente firme, supuesto ante el cual no nos encontramos.

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable mencionado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen, que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En consecuencia debe concluirse que el decreto de la medida privativa de la libertad no causa gravamen irreparable.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el, que soporte y materialice el posible daño irreparable.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica).

Debe entonces resulta la anterior denuncia analizarse si el Juez de la recurrida consideró la existencia de los presupuestos a los que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad, el cual establece textualmente.

”Artículo 23. Procedencia.
El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (…)“

De la decisión recurrida se desprende que el Juez para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, realizó el siguiente análisis:

“…Ahora bien, ….este Tribunal que en el caso de autos, de la revisión exhaustiva de las actas que instruyen el expediente se acreditan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 57 concatenado en el articulo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, concordado con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARIA JIMENEZ, asimismo constata este Tribunal la existencia de 2) Fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano Marcos Antonio Fuentes Toro, titular de la cédula de identidad N° 15.819.188, participó en el delito antes descrito, lo cual se desprende de los elementos traídos en esta fase incipiente del proceso penal a este Juzgador y se derivan del contenido de las actuaciones que integran el presente asunto, Acta de Investigación Penal, en la cual constan las circunstancias del tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos así como los acontecimientos de la aprehensión del hoy imputado; asimismo, ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO A.

Elementos enunciados, que han servido de fundamento al Ministerio Público para solicitar ante este Tribunal la privación judicial contra el imputado antes señalados y para acordarse la misma, de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los mecanismos en referencia, derivan a criterio de este Juzgador y en esta fase incipiente del iter procesal, fundados elementos de convicción orientados a la presunción que el imputado de autos se encuentra vinculado a la comisión del delito antes indicado.

De lo anterior, se presume que el ciudadano Marcos Antonio Fuentes Toro, titular de la cédula de identidad N° 15.819.188, es sospechoso en la participación de unos hechos ocurridos en fecha 19 de marzo de 2015; en razón a que adminiculando los elementos antes mencionados (Entrevista a Testigo, Registro de Cadena de Custodia, Actas de Inspección Técnica del Sitio del Suceso), se presume su intervención y en virtud de ello, se encuentra presuntamente incurso y así lo hizo saber el titular de la acción penal en audiencia de presentación en la presunta comisión del tipo penal de de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 57 concatenado en el articulo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, concordado con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARIA JIMENEZ.

En efecto, en la audiencia de calificación de flagrancia, el Ministerio Público probó a este Juzgador que efectivamente el imputado de autos fue aprehendido in fraganti en la presunta la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 57 concatenado en el articulo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, concordado con el artículo 80 del Código Penal; toda vez que en atención a los hechos trazados, actas policiales, consignados ante el Tribunal, analizados los supuestos típicos de los hechos punibles en mención en la Norma Sustantiva Penal, se puede presumir que el precitado ciudadano participó en los hechos ocurridos en fecha 19MAR2015.

DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL:

Ahora bien, señalado lo anterior conviene destacar que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, Publicada en fecha 15-07-2012), señalan lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia…omisis…
1. “Artículo 237. omisis…
A este tenor, se tiene lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
ARTICULO 57: FEMICIDO: “omisis…”
ARTICULO 58. FEMICIDIO AGRAVADO… “…omisis…:

Al respecto, este Juzgador, observa que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, Publicada en fecha 15-07-2012), dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga, por lo que le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.

De lo anterior, se desprende que el delito antes señalado tipificado en la Ley Especial, merece una pena corporal superior a diez años, por lo cual, en principio, no proceden medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de la libertad, por existir una presunción legal de peligro de fuga, según lo dispone el artículo 237.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de fortalecer lo anterior, toma en consideración este Juzgado, las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, en razón a que nos encontramos en un estado fronterizo y fácil acceso de evasión por lo que se presume de fuga en casos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, concurriendo de esta forma lo establecido en el artículo 237.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siguiendo este orden argumentativo, considera este Tribunal que se encuentran satisfechas las exigencias prescritas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en armonía a los artículos 237.1.2.3 y parágrafo primero del Texto Adjetivo Penal, toda vez que se verifica la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que permiten estimar la participación del imputado de marras, en la comisión del delito antes mencionado; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, resultando igualmente que los hechos merecen pena corporal privativa de libertad.

En tal sentido, visto que en el presente caso cumple con los requerimientos establecidos en el artículo 236 en todos sus numerales, 237.1.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de asegurar la asistencia del imputado y que el proceso se desarrolle en la búsqueda de la verdad, tal y como le exige el artículo 13 ejusdem, considera que con vista a los hechos planteados en la audiencia de presentación, se satisface el riesgo de evasión y de obstaculización del proceso, en consecuencia, se decreta como vía excepcional la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del ciudadano Marcos Antonio Fuentes Toro, titular de la cédula de identidad N° 15.819.188, Así se declara.”

De la interpretación gramatical y lógica de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la revisión de la presente causa, se observa que de la recurrida compartió la precalificación jurídica imputada en la audiencia de presentación al ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, que por lo reciente de la comisión del delito no ha operado la prescripción de la pena que pudiera imponerse, encontrándose así satisfecho el primer supuesto de procedencia de la extrema medida de coerción personal y así lo dejó establecido el juez de la recurrida

En cuanto a la existencia de los suficientes elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación del imputado en los hechos calificados como FEMICIDIO previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación a los supuestos que deben considerarse para el decreto de la extrema medida de coerción personal, es claro que el legislador estableció con carácter taxativo y concurrente la existencia de los mismos al momento de considerar la procedencia de dicha medida, lo que trae consigo que si falta uno de ellos, la misma deviene en IMPROCEDENTE.

La anterior consideración, tiene su razón de ser en el hecho de que al verificar la existencia del segundo requisito o supuesto referido a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o participe de la comisión de un hecho punible, para que proceda la extrema medida cautelar, se ha constatado que los elementos que obran en la causa no son suficientes para que proceda el decreto de la extrema medida, por cuanto si bien existe el señalamiento del imputado como la persona que realizó la conducta consistente en lanzar el presunto combustible a la víctima, no existe evidencia alguna que demuestre que la intención era prenderle fuego.

Al respecto de las actas procesales se constata que el imputado ha sido señalado por la víctima … y el niño (cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como la persona que desplegó la siguiente conducta: “(…)que dentro de la casa se encontraba su papá y su mamá discutiendo y su papá le había echado gasolina a su mamá y la iba a encender con un fosforo”.

Así mismo se evidencia de las actas que cuando los funcionarios aprehensores llegaron al lugar del suceso, observaron: “(…) dentro de la vivienda se encontraba un ciudadano (imputado) …quien se detuvo en la puerta delantera de la vivienda… y también nos percatamos que se encontraba en el interior una persona del sexo femenino quien vestía para el momento una franela…rosada con una crisis de nervios y llorando desesperadamente…inmediatamente nos dio un fuerte olor a presunto…combustible tipo gasolina ya que la ciudadana tenía su vestimenta totalmente impregnada de esta sustancia y al lado de la cama en el suelo se encontraba una botella de plástico de 1 ½ contentiva…de presunta sustancia…combustible”. Procediendo los funcionarios a incautar el envase de aproximadamente 1 litro contentivo de presunta gasolina y una camisa de color rosado impregnada de la presunta sustancia denominada combustible.

Por su parte la víctima señaló que: “… me encontraba en mi casa…cuando llegó mi esposo y yo le dije que se fuera ya que teníamos varios días discutiendo, después de todo esto me decía que no, agarrando una pimpina de gasolina y me la echo encima,…momento después llega mi hijo con la Guardia Nacional y mi esposo Marcos tenía un fosforo encendido pero al ver la presencia de los funcionarios lo apago, señalo que es la primera vez que intenta hacer este tipo de violencia hacia ella, que se quería separar porque tenían demasiados problemas y la ofendía diciéndole palabras obscenas”.

De los anteriores elementos no se puede sostener de manera fundada y coherente que la intención era prender fuego en la humanidad de la víctima por cuanto no se encontró ningún objeto (por lo menos para la fecha de la presentación) alguno que al ser expuesto en contacto con el combustible hiciera arder en fuego a la víctima o el lugar donde esta se encontraba que haga presumir la intención del imputado de dar muerte a la víctima.

Así mismo debe considerarse, que según la precalificación fiscal nos encontramos ante el supuesto de un delito imperfecto, en grado de frustración y según el artículo 82 del Código Penal, hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

En el caso de marras no se evidencia que fue la intervención de los funcionarios aprehensores que impidió que el imputado le haya causado la muerte a la víctima, porque no consta que fue la intervención de los funcionarios impidieran que le prendiera fuego, ni siquiera consiguieron fósforos encendidos o sin usar en poder del imputado como para que se consumara el delito y tampoco existe evidencia que se comenzó la ejecución por medios apropiados para causar la muerte, toda vez que la gasolina en el cuerpo de la víctima si bien pudiera causar lesiones en el cuerpo e incluso ceguera si afecta la vista, ella por sí sola no es suficiente para causar la muerte a las personas.

Al respecto, debe indicarse que no existe elemento alguno en la presente etapa procesal que haga presumir la veracidad de la existencia de la intención de encender un fosforo para lanzarlo a la víctima, aunado al hecho que dado a la volatilidad del combustible la vida del imputado también estaría en riesgo. Si bien la víctima refiere que las discusiones entre ella y el imputado eran frecuentes, afirmó que era la primera vez que esto ocurría; si bien se dijo que se encontraba en curso una discusión como es que el lugar no evidenciaba signos de desorden que haga presumir la violencia, como es que si le lanzo una pimpina de gasolina el envase colectado por los funcionarios contenía un litro de gasolina, el cual estaba ubicado al lado de la cama la cual presumimos esta distante de la puerta donde fue encontrado el presunto agresor, la lógica dice que debía estar en poder del victimario o tirada en el suelo vacia, no se localizó ningún elemento con el que pudiera incendiar a la víctima, y así mismo, no se observó que estuviere atada o amarrada está, lo cual haría presumir la intención de incendiarla.

En la oportunidad procesal, en la cual se decretó la medida judicial privativa de la libertad es evidente que no se encuentra satisfecho el supuesto referido a la existencia de suficientes elementos de convicción, no obstante ello pudiera variar en el curso de la investigación, fase en la cual se establecerá si efectivamente se configura el referido tipo penal la cual pudiera mantenerse o variar toda vez que la misma es provisional, pudiendo variar como resultado de la investigación que adelante el titular de la acción penal.

Las razones precedentemente acotadas, son las que nos llevan a considerar y teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico penal, lo rige el principio de juzgamiento en libertad y siendo que las resultas del proceso puede garantizarse con la imposición de medidas menos gravosa, sin que en modo alguno la imposición de medidas sustitutivas implique o trae aparejada la impunidad por cuanto la finalidad de la investigación es recabar los suficientes elementos como para la presentación de un acto conclusivo con la demostración del delito así como la posible participación del imputado en el hecho así como la intención de este de dar muerte a la víctima bajo los supuestos de la Ley especial que tipifica e FEMICIDIO en su artículo 57.

A los efectos de la imposición de a extrema medida no sólo debe atenerse al delito imputado, la pena que pudiera llegarse a imponer, sino a los suficientes elementos que hagan presumir la intención del imputado de dar muerte a la víctima, considerar solo la pena a imponer al momento de establecer la procedencia o no de la Medida Judicial Privativa de la Libertad constituye una violación a lo preceptuado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece y exige la concurrencia de tres requisitos para que aquella proceda.

Asimismo, debe insistirse, en que las medidas cautelares (privativas o sustitutivas de aquella) no son castigos que se impone a una persona por el delito cometido. Se trata, simplemente, de instrumentos o medios de cautela que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o no culpabilidad de un procesado, no pudiendo anticiparse un castigo que no tiene ninguna razón de ser, ya que los supuestos de la extrema medida, no pueden ser más o menos satisfechos, sino satisfechos o no y que se garantice la presencia del imputado y la correcta marcha del proceso.

Razones por los cuales consideramos que debe MODIFICARSE LA DECISIÓN y en consecuencia revocarse el pronunciamiento referido al decreto la Medida Judicial Privativa de la Libertad del imputado de autos y en su lugar imponer una medida cautelar sustitutiva de la libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, (por considerar que el imputado tiene arraigo en el país, con lo que queda atemperado la presunción del peligro de fuga y no existe posibilidad de que entorpezca la investigación por cuanto ya se presentó acusación en el caso de marras) consistentes en: 1.- PRESENTACIÓN CADA OCHO (8) DIAS POR ANTE LA UNIDAD DE ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIALPENAL; 2.- PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO A LA VICTIMA, SU RESIDENCIA, LUGAR DE ESTUDIO Y TRABAJO, POR SI O POR INTERPUESTA PERSONA; 3.- EL ABANDONO INMEDIATO DEL DOMICILIO DE LA VICTIMA.

Con dichas medidas se asegura que se logre la finalidad del proceso toda vez que la medida de privación, no se puede tener como una anticipación de la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función corresponde al derecho penal material, por el contrario esta debe atender fundamentalmente a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la configuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del imputado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva, es decir, esencialmente aquella se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación, la cual se encuentra garantizado con las medidas sustitutivas aquí impuestas.

Así las cosas, a falta del cumplimiento del segundo supuesto, y encontrándose la causa en etapa de investigación y visto que se acordó proseguir por la vía del procedimiento ordinario, por lo que corresponderá en el transcurso del iter procesal determinar sobre la responsabilidad o no del imputado, correspondiendo ésta carga al Ministerio Público, por medio de la presentación del respectivo acto conclusivo, y al efecto es oportuno traer a colación el criterio sostenido pacíficamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 136, de fecha 06FEB2007, Expediente N° 06-1270, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, que señala:

“…las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…” (Subrayado de la Corte)

Con base a todo el análisis realizado en la presente causa, le asiste la razón al recurrente, en consecuencia esta Alzada declara CON LUGAR, el Recurso de Apelación ejercido por la NERIO MORENO, en su condición de defensor Público Cuarto Penal y Defensor del Ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.819.188, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Marzo del 2015, por el referido Tribunal, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, antes identificado, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 58 numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARIA JIMENEZ, en contra de la decisión proferida por el Tribunal A quo en fecha en fecha 20 de Marzo del 2015. En consecuencia a ello lo ajustado a derecho es revocar el pronunciamiento referido al decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO y en su defecto imponer una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, antes indicadas. Y ASI SE DECIDE.
CAPITULO II
DISPOSITIVA
En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando en sede penal emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado NERIO MORENO GUEVARA, en su carácter de Defensor Publico Cuarto (E) y defensor del ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, titular de la cédula de identidad Nº 15.819.188, de nacionalidad venezolano, de treinta y cinco (35) años de edad, natural de Maracay estado Aragua, residenciado actualmente en la calle vía la esperanza del sector morichal, casa sin número, fabricada de láminas de zinc de color verde, puerto ayacucho, Municipio Atures del estado Amazonas, por presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 58 numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARIA JIMENEZ, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, en fecha 20MAR2015, mediante el cual se decretó la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión cursante en el asunto N° XP01- P- 2015- 002401 (nomenclatura del Tribunal A quo). SEGUNDO: SE REVOCA la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano ELIO ELI CAMICO CAMICO. TERCERO: Se impone MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en 1.- PRESENTACIÓN CADA OCHO (8) DIAS POR ANTE LA UNIDAD DE ALGUACILAZGO DE ESTE CIRCUITO JUDICIALPENAL; 2.- PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO A LA VICTIMA, SU RESIDENCIA, LUGAR DE ESTUDIO Y TRABAJO, POR SI O POR INTERPUESTA PERSONA; 3.- EL ABANDONO INMEDIATO DEL DOMICILIO DE LA VICTIMA. Por cuanto el imputado de autos se encuentra recluido en el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas, se ordena librar boleta de traslado a los fines de su imposición. Líbrese boleta de libertad.
Ahora bien, por cuanto en fecha 20 de Mayo de 2015 se recibieron los asuntos XP01-R-2015-000059, XP01-R-2015-000060, XP01-R-2015-000062, XP01-R-2015-000063, XP01-R-2015-000069, xp01-r-2015-000058, XP01-R-2015-000051, XP01-R-2015-000078, XP01-R-2015-000040, XP01-R-2015-000056 Y XP01-R-2015-000066 y dada la reasignación de la presente decisión por no ser aprobada por la mayoría sentenciadora, no fue posible emitir el pronunciamiento correspondiente a la admisibilidad en el lapso establecido en el artículo 442, es decir dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, sino al cuarto día, motivo por el cual se ordena notificar a las partes.
Publíquese, regístrese, déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal; se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Remítase el cuaderno de apelación a su Tribunal de origen.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintiocho (28) días del mes de Mayo del Año Dos Mil Quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
Jueza Presidenta y Ponente

LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA

La Jueza, La Jueza,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES NINOSKA EKATERINA CONTRERAS

La Secretaria,

NORIS CALDERON HIDALGO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
La Secretaria,

NORIS CALDERON HIDALGO

LYMP/MDJC/NECE/NCH/lymp.
Asunto: XP01-R-2015-000042

VOTO SALVADO

MARILYN DE JESUS COLMENARES, Juez Superior Penal y miembro de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, SALVA SU VOTO, en la aprobación de la presente decisión relacionada con el Recurso de apelación ejercido por Defensor Público Cuarto Penal NERIO MORENO GUEVARA, defensor del ciudadano MARCOS FUENTES TORO, en su condición de Defensor Público Cuarto Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, con motivo de la decisión emitida en la audiencia de presentación en fecha 20MAR2015 y fundamentada en fecha 06ABR2015, por las razones siguientes:

De la revisión del acta de presentación celebrada en fecha 20MAR2015, correspondiente al ciudadano: MARCOS FUENTES TORO, la Representante del Ministerio Público, dejo constancia de lo siguiente:
"… recibidas El día de hoy 19 de Marzo de 2015, siendo las 12:15 horas del mediodía aproximadamente, quienes suscriben nos encontrábamos constituidos en comisión terrestre en vehículos militares, tipo moto, marca Kawasaki, con la finalidad de dar estricto cumplimiento al plan patria segura, todo esto enmarcado en la gran misión a toda vida venezuela, cuando nos encontrábamos por la calle vía la Esperanza del Sector Valle Morichal, de la ciudad de puerto ayacucho, estado amazonas, logramos visualizar a un niño de aproximadamente once (11) años de edad que salió corriendo desesperadamente pidiendo auxilio, rápidamente nos acercamos a este niño quien nos informó que dentro de su casa su papa y su mama discutiendo y su papa le había echado gasolina a su mamá y la iba a encender con un fósforo; seguidamente nos acercamos hasta una vivienda fabricada de láminas de zinc donde al acercarnos logramos observar que dentro de la vivienda se encontraba un ciudadano del sexo masculino de aproximadamente 1,75 metros de estatura, de contextura gruesa, color de piel oscura, quien vestía para el momento una chemise de color verde y un blue jeans, este ciudadano se detuvo en la puerta delantera de la vivienda y también nos percatamos que se encontraba en el interior una persona del sexo femenino quien vestía para el momento una franela de color rosado y un short de color rosado con una crisis de nervios y llorando desesperadamente a quien le solicitamos que se acercara e inmediatamente nos dio un fuerte olor a presunto sustancia denominada combustible tipo gasolina ya que la ciudadana tenía su vestimenta totalmente impregnada de esta sustancia y al lado de la cama en el suelo se encontraba una botella de plástico de un litro y medio (1 ½ LTS) contentiva en su interior de presunta sustancia denominada combustible tipo gasolina. Posteriormente ratificando lo manifestado por el niño de once años de edad, al igual se le notificó al ciudadano Marcos Fuentes que sería objeto de una requisa corporal basándonos en artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde quedo identificado como Marcos Fuentes, titular de la cédula de identidad Nº 15.819.188, seguidamente se le notificó al ciudadano Marcos Fuentes que tenía que acompañarnos hasta la sede del destacamento de Seguridad Urbana con sede en la Av. Aeropuerto con cruce con la Av. Principal de la Florida, diagonal a la estación de servicio “La Estación” donde quedaría detenido preventivamente por estar incurso en la comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Acto seguido y siendo las 12:30, el S/1. Ardila Guerrero Jhonander, procedió a leerles sus derechos constitucionales basados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, quedando plenamente identificado como Marcos Antonio Fuentes Toro …omisisl”.

En razón a los hechos narrados, la representante del Ministerio Público, imputó a al ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, la presunta comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 57 con la agravante del artículo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, solicitando en consecuencia la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA; proseguir por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y el decreto de la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD. Como en efecto lo decreto el Tribunal A quo, por considerar que existían suficientes elementos de convicción para declarar con lugar lo solicitado por el Representante del Ministerio Público.

En virtud de la disconformidad con la decisión, el Defensor Público, ejercen el recurso de apelación; en los siguientes términos::

Que.” ). Apelo como en efecto lo hago de la decisión dictada, por ante el Tribunal que decretó la Medida Privativa de Libertad de mi representado de acuerdo con los argumentos que se explican a continuación.
Ciudadanos jueces Superiores; el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, al dictar la medida privativa de libertad infringió en las normas relativas al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la Libertad, todos de rango constitucional y por ende los Principios que rigen el proceso penal establecido en los artículos 8,9,13,18 y 229 establecidos en la ley adjetiva penal, la infracción de estas normas deviene del hecho de que el Tribunal Segundo de control al momento de apreciar las actuaciones, no tomo (sic) en consideración de la declaración de mi defendido MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, de nacionalidada venezolano, Titular de la cedula (sic) de identidad N° 15.819.188,
Resulta importante agregar, que el juzgador cuando acuerda la medida preventiva privativa de libertad, debe tener presente que, además que su aplicación es excepcional, en modo alguno puede constituirse en anticipación de la pena y mucho menos pretender convertirla, en mecanismos de política criminal dirigida a sustituir la seguridad que el estado debe garantizar a sus ciudadanos. Por esta última causa, nuestro sistema carcelario albergaun número mayor de personas procesadas que de personas penadas; con lo cual se evidencia que el funcionamiento del sistema no se corresponde con los principios que lo inspiran. Las causas de esta patología parecen obedecer más de fallas humanas, que a fallas del proceso. Ya que el sistema inquisitivo contenido en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, nos demostró con sobradas razones que es imposible revertir esta ecuación, procesados-penados, pero el sistema acusatorio contenido en el Código Procesal Penal, contiene entre otras instituciones, la comentada en esta norma. Que seguro estamos si fueran aplicadas al pie de la letra de la Ley, no estuvieran nuestras cárceles llenas de personas inocentes, tratadas como culpables, esperando sentencia.
Respetados Jueces Superiores, por todos los argumentos antes expuestos y en vista de las violaciones de derecho que se consideran en el presente caso y que fueron descritas anteriormente; Solicito que el presente Recurso de Apelación que se ejerce sea Admitido conforme a derecho, así mismo que se decrete la nulidad (sic) la decisión dictada en la audiencia de presentación y el decreto de la Medida de Privación de Libertad emitidas por el a-quo en contra de mi patrocinado y en su defecto le seas decretada una medida menos gravosa, todo de conformidad a lo establecido en los artículo (sic) 439 ordinal 4 y5 del Código Orgánico Procesal Penal concatenados con los artículos 8 y 9 ejusdem respecto al principio de presunción de inocencia y el principio de libertad en concordancia con los artículos 26,49,51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …”

Conforme a lo preceptuado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a que el presente medio de impugnación, tiene como fundamento la medida judicial privativa de libertad del imputado de autos, corresponde a la alzada determinar si efectivamente el Juez analizó y motivó los supuestos para la procedencia de la decisión impugnada es decir, la decisión que debe emitir este órgano jurisdiccional, debe limitarse a establecer si el juez consideró los supuestos para su procedencia y no puede tener otros elementos de convicción distintos a los analizados por el juez de la recurrida.

En este sentido, es necesario destacar que los Jueces de Control tienen competencia para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando consideren que están llenos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: PRIMERO: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. TERCERO: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de diez años, para determinar la presunción de fuga del o los imputados, según sea el caso.

De la decisión recurrida se desprende que el Juez de la recurrida para decretar Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano MARCOS ANTONIO FUENTES TORO, realizó el siguiente análisis:

“…omisis.
Establecido lo anterior, considera este Tribunal que en el caso de autos, de la revisión exhaustiva de las actas que instruyen el expediente se acreditan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 57 concatenado en el articulo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, concordado con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARIA JIMENEZ, asimismo constata este Tribunal la existencia de 2) Fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano Marcos Antonio Fuentes Toro, titular de la cédula de identidad N° 15.819.188, participó en el delito antes descrito, lo cual se desprende de los elementos traídos en esta fase incipiente del proceso penal a este Juzgador y se derivan del contenido de las actuaciones que integran el presente asunto, Acta de Investigación Penal, en la cual constan las circunstancias del tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos así como los acontecimientos de la aprehensión del hoy imputado; asimismo, ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO A.

Elementos enunciados, que han servido de fundamento al Ministerio Público para solicitar ante este Tribunal la privación judicial contra el imputado antes señalados y para acordarse la misma, de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los mecanismos en referencia, derivan a criterio de este Juzgador y en esta fase incipiente del iter procesal, fundados elementos de convicción orientados a la presunción que el imputado de autos se encuentra vinculado a la comisión del delito antes indicado.

De lo anterior, se presume que el ciudadano Marcos Antonio Fuentes Toro, titular de la cédula de identidad N° 15.819.188, es sospechoso en la participación de unos hechos ocurridos en fecha 19 de marzo de 2015; en razón a que adminiculando los elementos antes mencionados (Entrevista a Testigo, Registro de Cadena de Custodia, Actas de Inspección Técnica del Sitio del Suceso), se presume su intervención y en virtud de ello, se encuentra presuntamente incurso y así lo hizo saber el titular de la acción penal en audiencia de presentación en la presunta comisión del tipo penal de de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 57 concatenado en el articulo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, concordado con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN MARIA JIMENEZ.

Por lo que, a esta fase incipiente este Tribunal de Control, comparte la precalificación jurídica antes indicada, atribuida por el Ministerio Público a los hechos objeto del proceso.

Así las cosas, se desprenden serios y fundados elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, se encuentra incurso y en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público y compartido por este Órgano Jurisdiccional; toda vez que en atención a los hechos trazados, actas policiales, consignados ante el Tribunal, analizados los supuestos típicos de los hechos punibles en mención en la Norma Sustantiva Penal, se puede presumir que el precitado ciudadano participo en unos hechos ocurridos en fecha 19 de marzo de 2015, tal y como se señaló ut supra.
Omisis…
En efecto, en la audiencia de calificación de flagrancia, el Ministerio Público probó a este Juzgador que efectivamente el imputado de autos fue aprehendido in fraganti en la presunta la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 57 concatenado en el articulo 58.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, concordado con el artículo 80 del Código Penal; toda vez que en atención a los hechos trazados, actas policiales, consignados ante el Tribunal, analizados los supuestos típicos de los hechos punibles en mención en la Norma Sustantiva Penal, se puede presumir que el precitado ciudadano participó en los hechos ocurridos en fecha 19MAR2015.

De esta forma, se evidencia que del acta policial, la aprehensión se realizó en el lugar a poco momento de realizarse el acto, que tal como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía al artículo 96 de la Ley Sobre el Derechos a la Mujeres a una Vida libre de Violencia, ante el delito flagrante lo que se exige que alguien se percate de la comisión del hecho y que el mismo este tipificado como delito, extremo que se satisfizo en la presente causa, observados como ha sido que el ciudadano imputado es encontrado cerca del lugar donde se cometió el hecho, con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento que es presuntamente autor de los hechos objetos del presente asunto.
Omisis…

DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL:
Omisis….

De lo anterior, se desprende que el delito antes señalado tipificado en la Ley Especial, merece una pena corporal superior a diez años, por lo cual, en principio, no proceden medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de la libertad, por existir una presunción legal de peligro de fuga, según lo dispone el artículo 237.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de fortalecer lo anterior, toma en consideración este Juzgado, las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, en razón a que nos encontramos en un estado fronterizo y fácil acceso de evasión por lo que se presume de fuga en casos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, concurriendo de esta forma lo establecido en el artículo 237.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

omisis…”

Ahora bien, en relación al segundo supuesto, en el cual se fundamentó la mayoría sentenciadora, para decretar la Medida Cautelar, por cuanto no coincide con los otros dos supuestos exigidos por la ley, establecidos en la norma procesal penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Se desprende de este supuesto que es necesaria la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del ciudadano Marcos Antonio Fuentes Toro, en la comisión del delito ya descrito; en tal sentido, el Juez A quo tomo en consideración las actuaciones consignadas, para la audiencia de presentación, siendo los siguientes:

1.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; de fecha 19 de Marzo del 2015, en la cual constan las circunstancias del tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos, realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana – Comando de Zona Nro 63. Destacamento de Seguridad Urbana, la cual inició en virtud de la presencia de un niño quien les manifestó: “… que dentro de su casa se encontraba su papá y su mamá discutiendo y su papá le había echado gasolina a su mama…”
2.- ENTREVISTA DE TESTIGO A, de fecha 19 de Marzo de 2015, realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana – Comando de Zona Nro 63. Destacamento de Seguridad Urbana, a un niño hijo de la víctima quien narro a los funcionarios actuantes los hechos observados por él, los cuales fueron ““… que dentro de su casa se encontraba su papá y su mamá discutiendo y su papá le había echado gasolina a su mama…”
3.- ACTA DE DENUNCIA; de la ciudadana Carmen Maria Jiménez, de fecha 19 de Marzo del 2015, realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana – Comando de Zona Nro 63. Destacamento de Seguridad Urbana en la cual señaló lo siguiente: “…ya que teníamos varios días discutiendo…agarrando una pimpina de gasolina y me la echo encima…momentos después llega mi hijo con la Guardia Nacional y mi esposo marcos tenía un fósforo encendido pero al ver la presencia de los funcionarios lo apago…”.
4.-INSPECCION TECNICA DEL SITIO DEL SUCESO; de fecha 19 de Marzo del 2015, en la cual se deja constancia de que se observo una vivienda rural construida de láminas de zinc de color verde de 8 mts de largo por 8 metros de ancho, compuesta en su interior por dos piezas, las cuales una posee una cama, cocina y diferentes electrodoméstico y artículos del hogar y en la otra parte se encuentra vacía en su totalidad el terreno cuenta con sola una pared al fondo que limita con el fondo de la casa y al lado izquierdo se encuentra una casa de aproximadamente 30 metros de distancia y se encuentra situada en medio de una vivienda.
5.- RESEÑA FOTOGRAFICA del sitio del suceso.
6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, donde se deja constancia de Un envase plástico de un litro identificado de Coca-Cola, contentivo en su interior de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunto combustible tipo gasolina.
7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, donde se deja constancia de Una franela de color rosado, sin marca, impregnada de presunta sustancia de olor fuerte y penetrante denominada combustible tipo gasolina.
Observando esta disidente, que los dichos de los testigos reflejados en las actas de entrevistas y el acta policial, son coincidentes, que los elementos objetivos (cadenas de custodia) coinciden con los hechos, es decir, hubo presencia de gasolina en la casa, y la prenda de vestir la camisa rosada la cual usaba la víctima, estaba impregnada de un presunto combustible; en principio, salvo lo que pueda arrojar por lo recabado por el Ministerio Público, en la etapa de investigación, considero que fueron suficientes lo elementos que tenía el Juez de Control, para decretar la privativa de Libertad.
Ahora bien, que si hubo o no fósforos encendidos o apagados en la casa es investigación, de que no se observó que la amarrara o atada para determinar su intención de incendiarla es también investigación
El decreto de Privativa de Libertad, no conlleva consigo conculcación de derecho alguno ya que la misma tiene como fin el aseguramiento del proceso que en nada excluye la obligación del Ministerio Público de probar la responsabilidad del ciudadano MARCOS FUENTES TORO.
Recordemos que, tal como lo expresa la exposición de motivos de la Ley Especial, el femicidio cuya pena podría superar los 20 años, no solo abarca el homicidio de una mujer como su resultado material sino que comprende otros contextos que también suponen un atentado contra el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.
Establecido lo anterior, debió la mayoría sentenciadora considerar que lo procedente y ajustado a derecho era declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado NERIO JOSE MORENO, en su condición de Defensor Público Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas y Defensor del ciudadano MARCOS FUENTES TORO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas.

Dejo de esta forma expresada mi posición en el presente asunto, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

Publíquese, regístrese, déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal; se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Remítase el cuaderno de apelación a su Tribunal de origen.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintiocho (28) días del mes de Mayo del Año Dos Mil Quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
Jueza Presidenta y Ponente

LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA

La Jueza disidente, La Jueza,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES NINOSKA EKATERINA CONTRERAS

La Secretaria,

NORIS CALDERON HIDALGO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
La Secretaria,

NORIS CALDERON HIDALGO
LYMP/MDJC/NECE/NCH/lymp.
Asunto: XP01-R-2015-000042