TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2015-000551
ASUNTO : XP01-R-2015-000021

JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESUS COLMENARES.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: ENRIQUE HORACIO NIÑO ROSERO, Colombiano, titular de la Cédula de Ciudadanía Colombiana 1.085.937.628, natural de la ciudad de Ipiales (Nariño), República de Colombia, nacido el 18/12/1994, de 20 años de edad, hijo de Nury Rosero (v) y Horacio Niño (v), comerciante, domiciliado en el Barrio Monte Bello, Casa S/N, color amarillo, por el colegio Cecilio Acosta de Puerto Ayacucho, Municipio Atures del Estado Amazonas y GERMAN NIÑO CERON, Colombiano, titular de la Cédula de Ciudadanía Colombiana 5.226.136, natural de Cúcuta (Norte de Santander) República de Colombia, nacido el 18/10/1984 de 30 años de edad, comerciante, hijo de Emerita Ceron (v) y Horacio Niño (v), domiciliado en el Barrio Upata, al lado de la venta de verduras Los Gochos, casa en friso de Puerto Ayacucho, Municipio Atures del estado Amazonas.

RECURRENTE: JHORNAN LUIS HURTADO ROJAS, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

DEFENSA: JUAN CARLOS BARLETTA, Abogado, titular de la Cédula de Identidad N° 17.105.939, inscrito en el IPSA bajo el N° 117.559, con domicilio procesal en la Urbanización Andrés Eloy Blanco , Casa N° 981, Local Comercial Inversiones J.A y JR BARLETTA.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITOS: TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADAL Y MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 21ABR2015, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Autos, ejercido por el abogado JHORNAN LUIS HURTADO, actuando en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas con ocasión de la audiencia de presentación de imputado celebrada el 23ENE2015 y publicada su fundamentación en fecha 09MAR2015, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutivas de la Privación de la Libertad a los imputados ENRIQUE HORACIO NIÑO ROSERO y GERMAN NIÑO CERON, ya identificados, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. Según el orden de distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, la presente ponencia le correspondió a la Jueza MARILYN DE JESUS COLMENARES, quien con tal carácter suscribe la presente.

Admitido el recurso de apelación en fecha 28ABR2015, interpuesto por el Abogado JHORNAN LUIS HURTADO ROJAS, con fundamento en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 13FEB2015, el abogado JHORNAN LUIS HURTADO, actuando en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentó Recurso de Apelación, de cuyo texto se evidencia lo siguiente:

“…omissis…Estabdo en la oportunidad Procesal paso de seguidas de conformidad en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a ejercer RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control…mediante la cual se acordó entre otras cosas la calificación de aprehensión en flagrancia, de los ciudadanos Niño Rosero Enrique Horacio y Niño Ceron German…por la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos….así como la imposición en contra de los referidos ciudadanos de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de la Liberta, con régimen de presentación los días lunes y viernes de cada semana.

…esta representación Fiscal, no comparte la decisión referida a la imposición de medidas cautelares de los imputados de autos, toda vez que, en virtud a las circunstancias del caso, era procedente a los fines de garantizar las resusltas del proceso, la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal como lo solicitó la representación Fiscal, en la audiencia de presentación y en tal sentido es importante señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
(…omissis…)
Sobre tal circunstancias ha establecido la sala(sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1423 del 12-07-07 lo siguiente;
(…omissis…)
De la lectura del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, y tomando en consideración el criterio jurisprudencial transcrito, se puede observar que en el presente asunto, a losa fines de garantizar las resultas del proceso, era procedente el otorgamiento de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra de los imputados de autos, por cuanto se evidencia, que a los mismos, se le atribuyó la presunta comisión del delito de Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégico …omissis…el cual establece una pena cuyo termino medio es de 10 años de prisión, en virtud al acta policial de fecha 22 de Enero de 2015, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, y en la que se puede observar una fundada presunción de que los imputados de autos son autores o participes de los hechos atribuidos al Ministerio Público, al tener bajo su disposición una bolsa de material sintético de color azul, contentivo en su interior de aproximadamente un kilo de cable telefónico quemado, el cual fuera reconocido por el funcionario Alfredo Quintero adscrito a la Coordinación de Seguridad Física Regional Central, de la empresa del estado CANTV, como parte del material utilizado para las líneas telefónicas, de la referida empresa, así como las evidencias de interés Criminalístico que se describen en las cadenas de custodia que rielan a los autos, lo que evidentemente acredita las exigencias del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, en cuanto al numeral 3 referido a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, es de indicar que tal circunstancia se evidencia, en virtud a que, en primer lugar la ubicación geográfica del estado, el cual se encuentra en frontera con el país de Colombia, y en segundo lugar en virtud a que los imputados de autos son de nacionalidad colombiana, sin residencia fija en el país, lo que evidencia en ese sentido la acreditación de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de los imputados de autos, aunado al hecho, la conducta predelictual del ciudadano Niño Rosero Enrique Horacio, quien se encuentra cumpliendo condena por admitir su responsabilidad en el mismo tipo penal, atribuido en el presente caso, en los hechos que dieron origen al asunto N° XP01- P- 2014- 2673.
Es importante destacar que para la acreditación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, lo que exige el legislador para dictar la referida medida, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punile, en ningun caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hastas que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativas e intermedia del proceso, sólo estamos en presencia de elementos de convicción estraídos de los actos de investigación, que si bien no tiene el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la sifuciente fuerza para apoyar y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo.
…de la decisión recurrida, se puede evidenciar que la juez A-quo, no analizó conforme a las actas que rielan en la causa principal, los supuestos establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de autos, por cuanto tal como se mencionó, era procedente a los fines de garantizar las resultas del proceso, la imposición de la referida media(sic) encontrándose sustentada en los supuestos del referido artículo 236 ejusdem.
…omissis…el Ministerio Público solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados…que sea declarado Primero: CON LUGAR el Recurso de Apelación …omissis…SEGUNDO: se dicte la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra de los imputados de autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO III
DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, con motivo de la decisión emitida en la audiencia de presentación en fecha 23ENE2015 y publicada su fundamentación en fecha 09FEB2015, dictaminó lo siguiente:
“…omissis… PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y por ende se decreta la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos 1.- NIÑO ROSERO ENRIQUE HORACIO… y 2.- NÑO CERON GERMAN… por la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS…
SEGUNDO: Este Tribunal declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia acuerda que se ventile por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a fin de proseguir con la investigación pertinente, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud Fiscal, respecto a la Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se declara CON LUGAR, la solicitud de la defensa, se le decrete Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de la Libertad los días Lunes y Viernes de cada semana ante el Tribunal y la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, todo ello sustentado en el principio de la proporcionalidad y la presunción de inocencia en esta etapa principiante del proceso.
QUINTO: Líbrese Boleta de Libertad…omissis…”

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que hubo contestación al recurso de apelación en estudio por parte de la defensa privada.

CAPITULO V
RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

La vindicta pública como Representante del estado Venezolano a través del Ministerio Público, denuncia que el Tribunal de la recurrida no analizó conforme a las actas que rielan en la causa principal XP01- P- 2015- 000551(Nomenclatura del Tribunal A quo), los supuestos establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, ya que lo procedente era decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados NIÑO ROSERO ENRIQUE HORACIO Y NIÑO CERON GERMAN, a los fines de garantizar las resultas del proceso, toda vez que a los mismos se le imputo la presunta comisión del delito de Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégico, ello en virtud, del acta policial de fecha 22ENE2015, lo que evidentemente acredita las exigencias del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, en cuanto al numeral 3 referido a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, señala el representante fiscal, que tal circunstancia se evidencia, en primer lugar, la ubicación geográfica del estado, el cual se encuentra en frontera con el país de Colombia, y en segundo lugar, que los imputados de autos son de nacionalidad colombiana, sin residencia fija en el país. Sumándose a ello, la conducta predelictual del ciudadano Niño Rosero Enrique Horacio, quien se encuentra cumpliendo condena por el mismo tipo penal, asunto penal N° XP01- P- 2014- 2673.

Admitido en fecha 28ABR2015, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JHORNAN LUIS HURTADO ROJAS, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas con motivo de la celebración de la audiencia de presentación de fecha 23ENE2015 y publicada su fundamentación en fecha 09FEB2015, y encontrándonos en la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento al fondo y lo hace en los términos siguientes:
Ahora bien, la Juez de la recurrida en la motivación cursante en el texto integro de la decisión publicada en fecha 09FEB2015, estableció lo siguiente:
"…DEL DERECHO
De conformidad con lo previsto en la Norma Adjetiva Penal, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados las actas que conforman la presente causa, se evidencian que en esta fase incipiente del proceso penal existen fundados elementos de convicción para presumir la responsabilidad penal de los ciudadanos ENRIQUE HORACIO NIÑO ROSERO, titular de la cedula de ciudadanía Nº 1.085.937.628 y GERMAN NIÑO CERON titular de la cedula de ciudadanía Nº 5.226.136, los cuales se encuentran incursos por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra de la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, tal como:
• Acta policial, de fecha 22-01-2015 …omissis…
• Inspección Técnica Policial Nº 014-15, de fecha 22-01-15 …omissis…
• Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 22-01-2015 …omissis…
• Experticia de Reconocimiento Técnico y Avaluó Real del Material Incautado, de fecha 22-01-2015 …omissis…
DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD:

Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado que se mantenga la máxima medida de coerción personal, a tal efecto, debe este Tribunal examinar la procedencia de la misma debiendo considerar, tal y como lo estatuye el artículo 236 Y 237 del Texto Adjetivo Penal y lo hace en los siguientes términos:
Es necesario destacar, la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 136, de fecha 06/02/07 que contempla lo siguiente:
(…omissis…)
En el caso que nos ocupa, este Tribunal de Control considera que el riesgo formal de fuga advertido en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, en tanto presunción iuris tamtun del derecho procesal penal, puede ser razonablemente satisfecho con la imposición de las medidas menos gravosas, previstas en el artículo 242.3, medidas cautelares consistentes en presentaciones los Días Lunes y Viernes por ante la Unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, como se puede apreciar existe la necesidad de agotar diligencias investigativas para esclarecer el hecho con fundamento en la declaración de los imputados, y de los escasos elementos proporcionado por el representante del Ministerio Público, en esta etapa incipiente del proceso, aunado a la cantidad incautada del presunto material estratégico, es por lo que, en definitiva con fundamento en el Principio de Presunción de Inocencia, Principio de Afirmación de la Libertad y PORPORCIONALIDAD(sic) como pilares esenciales del sistema acusatorio, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal respecto a que mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad y se imponen las medidas cautelares menos gravosas que esta juzgadora considera que dichas medidas son capaz de garantizar la finalidad del proceso. Y ASÍ SE DECLARA.-
En este mismo orden, se declara con lugar la solicitud fiscal en cuanto a que el presente asunto se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario contemplado en artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud que como manifiesta el fiscal del Ministerio Público aún faltan diligencias necesarias en la prosecución de la investigación.
En el mismo orden, este Tribunal observa que en el caso bajo examen, fue declarada con lugar la solicitud de aprehensión en flagrancia del imputado de autos, toda vez que el mismo fue aprehendido bajo los supuestos establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como por lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

En atención a la motivación transcrita, el Tribunal decretó la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos NIÑO ROSERO ENRIQUE HORACIO y NÑO CERON GERMAN, por la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra de la Delincuencia Organizada; PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a fin de proseguir con la investigación pertinente, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SIN LUGAR la solicitud Fiscal, respecto a la Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; CON LUGAR, la solicitud de la defensa, se le decrete Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de la Libertad los días Lunes y Viernes de cada semana ante el Tribunal y la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, todo ello sustentado en el principio de la proporcionalidad y la presunción de inocencia en esta etapa principiante del proceso.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a que el presente medio de impugnación, tiene como fundamento la negativa de la medida judicial privativa de libertad de los imputados de autos, corresponderá a esta alzada determinar si efectivamente el Juez analizó y motivó los supuestos para la procedencia de la medida impugnada.

Antes de resolver lo referido a la procedencia o no de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a favor de los imputados de autos, esta Alzada considera necesario indicarle al recurrente que al no existir el verdadero contradictorio, no puede esta alzada plantearse cuestiones propias del fondo, toda vez que al tratarse de una apelación de autos, la decisión que debe emitir este órgano jurisdiccional, debe limitarse a establecer si la decisión impugnada estuvo ajustado a derecho, más sin embargo en atención a lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 04AGO2010, con ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, la Corte de Apelaciones tiene como competencia resolver los puntos alegados en la apelación, más no le impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa.

De conformidad con las actuaciones policiales cursantes en el asunto principal N° XP01- P- 2015- 000551, esta Alzada considera que la aprehensión de los ciudadanos NIÑO ROSERO ENRIQUE HORACIO Y NIÑO CERON GERMAN, se produjo conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende del Acta de Investigación Penal, que los funcionarios policiales actuantes cumplieron con los requisitos de ley para llevar a cabo la mencionada aprehensión, al sorprenderlos a poco tiempo de haberse cometido el hecho.

Ahora bien, es importante señalar que la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, y acogida por el Tribunal A-quo, constituye una calificación jurídica provisional, a saber, TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual reconoce una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a dar un término provisional, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación. El Ministerio Público esta en la obligación, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, de adecuar la conducta desarrollada por cada imputado, en el tipo o tipos penales previamente calificados, en caso de presentar como acto conclusivo la acusación fiscal, pues, sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta presuntamente desplegada por los imputados en el tipo penal específico.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°. 052, de fecha 22FEB2005, ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte de la Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701, de fecha 15DIC2008, ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, señalo lo siguiente:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

De manera que la precalificación jurídica acogida por el Juez no vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que la presente causa, se encuentra en la fase preparatoria, pues, precisamente se está en la oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, mediante el desarrollo de la investigación, podrá recabar los elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento o no de los imputados y para el establecimiento de la verdad conforme lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho todo ello, es necesario destacar que los Jueces de Control tienen competencia para decretar la medida excepcional, como es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre y cuando consideren que están llenos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes, a saber: PRIMERO: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. TERCERO: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, para determinar la presunción de fuga del o los imputados.

De la decisión recurrida se desprende que la Juez de la recurrida para decretar Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de los ciudadanos ENRIQUE HORACIO NIÑO ROSERO Y GERMAN NIÑO CERON, realizó el siguiente análisis:
“…este Tribunal de Control considera que el riesgo formal de fuga advertido en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, en tanto presunción iuris tamtun del derecho procesal penal, puede ser razonablemente satisfecho con la imposición de las medidas menos gravosas, previstas en el artículo 242.3, medidas cautelares consistentes en presentaciones los Días Lunes y Viernes por ante la Unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, como se puede apreciar existe la necesidad de agotar diligencias investigativas para esclarecer el hecho con fundamento en la declaración de los imputados, y de los escasos elementos proporcionado por el representante del Ministerio Público, en esta etapa incipiente del proceso, aunado a la cantidad incautada del presunto material estratégico, es por lo que, en definitiva con fundamento en el Principio de Presunción de Inocencia, Principio de Afirmación de la Libertad y PORPORCIONALIDAD(sic) como pilares esenciales del sistema acusatorio, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal respecto a que mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad y se imponen las medidas cautelares menos gravosas que esta juzgadora considera que dichas medidas son capaz de garantizar la finalidad del proceso. …”
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se evidencia la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo: la existencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría de los ciudadanos NIÑO ROSERO ENRIQUE HORACIO Y NIÑO CERON GERMAN, en la comisión del delito ya descrito; tales como Acta policial, de fecha 22-01-2015, donde se deja constancia del modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos; Inspección Técnica Policial Nº 014-15, de fecha 22-01-15, suscrita por el Cuerpo de Policía del Estado Amazonas; Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 22-01-2015, cursante en el folio 15 al 16; Experticia de Reconocimiento Técnico y Avaluó Real del Material Incautado, de fecha 22-01-2015, cursante en el folio 17 al 20 y la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el delito imputado, a saber; TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, debemos señalar que los ciudadanos GERMAN NIÑO SERON y ENRIQUE HORACIO NIÑO ROSERO, son de nacionalidad Colombiana, aun cuando consta en autos documentos que acreditan que los mismos residen en el Estado y realizaron solicitud de refugio en nuestro país, no es menos cierto, que se encuentra acreditado el peligro de fuga en virtud de la pena a imponer y la ubicación geográfica de nuestro Estado; aunado a ello la conducta predelictual de los imputados, en relación a lo dicho, debemos señalar que de la revisión del Sistema Juris se constató que al ciudadano NIÑO ROCERO ENRIQUE HORACIO se le sigue la causa XP01-P-2014-002673 cursante ante el Tribunal de Ejecución, en virtud que fue condenado a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de COMPLICE SIMPLE DE TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en relación al ciudadano GERMAN NIÑO CERON, se le siguen la causa XP01- P- 2015- 001739, de la cual esta Corte conoció recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo signado con el N° XP01- R- 2015- 000037, y XP01- P- 2015- 000551, de la cual se originó la presente apelación, no es menos cierto que los asuntos previamente mencionados versan por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS.

Es de advertir que de acuerdo a lo arriba señalado, considera esta Alzada que la Juez de la recurrida debió advertir todos estos elementos y decretar la medida de aseguramiento conforme a lo establecido en los 236 y 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la gravedad del delito, sus circunstancias y la pena probable a imponer; todo ello en virtud que el Órgano Jurisdiccional, tiene por norte la realización de la justicia como valor supremo de derecho, y por tanto lograr la finalidad del proceso no implica una conculcación a la presunción de inocencia y a la afirmación a la libertad, sino tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es un medida de carácter excepcional y que si la Juez de la recurrida lo hubiere decretado no conlleva consigo conculcación de derecho alguno, ya que la misma tiene como fin el aseguramiento del proceso .
Para sustentar el criterio de esta Alzada, en cuanto a que si procedía la medida excepcional de privativa de libertad, resulta oportuno señalar lo asentado por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1079 de fecha 19MAY2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ:

“…Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, de coerción personal aplicables en el proceso penal la privación de libertad y demás medidas cautelares son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:…
El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad…” (Negrillas y subrayado nuestro).

Asimismo, cabe mencionar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22JUN2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señalar que:
“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

Recientemente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 069, de fecha 07MAR2013, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los IMPUTADO, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”

En consecuencia, vista la motivación que antecede considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JHORNAN LUIS HURTADO, actuando en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 23ENE2015 y fundamentada en fecha 09FEB2015, cursante en el asunto principal Nº XP01- P- 2015- 000551. En consecuencia se revoca la medida cautelar sustitutiva de la libertad impuesta a los ciudadanos NIÑO ROSERO ENRIQUE HORACIO y NIÑO CERON GERMAN, y en su lugar, se decreta MEDIDA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a los imputados NIÑO ROSERO ENRIQUE HORACIO y NIÑO CERON GERMAN, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. Por cuanto los ciudadanos imputados se encuentran en libertad, este Alzada ordena librar orden de aprehensión y una vez practicada la misma, se fija como sitio de reclusión las Instalaciones del Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas. Y así se decide.

Una vez resuelta la apelación, esta Alzada considera necesario, en virtud de observar el retardo en la tramitación del mismo, exhorta a los Jueces para que en lo sucesivo eviten dilaciones como las observadas en el presente caso, toda vez que ello va en detrimento de los justiciables y contradice lo preceptuado en los artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JHORNAN LUIS HURTADO, actuando en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 23ENE2015 y fundamentada en fecha 09FEB2015, cursante en el asunto principal Nº XP01- P- 2015- 000551. SEGUNDO: SE REVOCA la medida cautelar sustitutiva de la libertad impuesta a los ciudadanos NIÑO ROSERO ENRIQUE HORACIO, titular de la Cédula de Ciudadanía Colombiana N° 1.085.937.628 y NIÑO CERON GERMAN, titular de la Cédula de Ciudadanía Colombiana N° 5.226.136 y en su lugar, se decreta MEDIDA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. Por cuanto los ciudadanos imputados se encuentran en libertad, esta Alzada ordena librar orden de aprehensión y una vez practicada la misma, se fija como sitio de reclusión las Instalaciones del Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas. TERCERO: Una vez resuelta la apelación, esta Alzada considera necesario, en virtud de observar el retardo en la tramitación del mismo, exhorta a los Jueces para que en lo sucesivo eviten dilaciones como las observadas en el presente caso, toda vez que ello va en detrimento de los justiciables y contradice lo preceptuado en los artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal; se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Remítase el cuaderno de apelación a su Tribunal de origen.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Seis (06) días del mes de Mayo del Año Dos Mil Quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

Jueza Presidenta

LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA

La Jueza y Ponente, La Jueza,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES NINOSKA EKATERINA CONTRERAS

La Secretaria,

NORIS CALDERON HIDALGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

NORIS CALDERON HIDALGO

LYMP/MDJC/NECE/NHC/bm.
Asunto: XP01-R-2015-000021