TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2015-002445
ASUNTO : XP01-R-2015-000136

JUEZ PONENTE: FELIPE RAFAEL ORTEGA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS: CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.469.156, de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, residenciado en la Comunidad Valle Morichal fecha de nacimiento 17/07/75, hijo de Elba Francisca Pulgar, (v) y Humberto Jesús Heraldo (f) edad 39, estatura aproximada de 1.64, de cabello color negro, piel morena ojos de color negro.

RECURRENTE: Abogado DIEGO NARANJO Fiscal Auxiliar Interino Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.

DEFENSA: LIRIAN GUAPE SOTILLO.

DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
ANTECEDENTES
En fecha 14DIC2015, se recibió cuaderno de apelación Nº XP01-R-2015-000136, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo ejercido por el Abogado DIEGO NARANJO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Quinto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 11AGO2015, fundamentada en fecha 14AGO2015, mediante la cual se DESESTIMO la acusación fiscal y se Decreto el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, antes identificado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en el primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, en relación al artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de su hija la victima (IDENTIDAD OMITIDA).

De lo antes señalado, debe indicarse que nos encontramos ante una sentencia interlocutoria, por lo tanto la misma debe ser tramitada bajo el procedimiento previsto para la apelación de autos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando delimitado los motivos de la apelación en el numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. Recibidas las referidas actuaciones le correspondió la presente ponencia según el orden de distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, al Juez FELIPE RAFAEL ORTEGA, quien con tal carácter suscribe la presente.
Ahora bien, estando en el lapso para decidir, esta Corte de Apelaciones, conforme a las previsiones de los artículos 423, 424, 426, 427, 428, 439, 440. 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, pasa de seguidas a pronunciarse en los siguientes términos:

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

De las actas que conforman el presente medio de impugnación se evidencia que corre inserto escrito contentivo del Recurso de Apelación, interpuesto en fecha 20 de agosto de 2015, por el Abogado DIEGO NARANJO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Quinto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 11AGO2015, fundamentada en fecha 14AGO2015, mediante la cual se DESESTIMO la acusación fiscal y se Decreto el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, antes identificado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en el primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, en relación al artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de su hija la victima (IDENTIDAD OMITIDA), de cuyo texto se evidencia:

“…(…)ocurro ante su competente autoridad a los fines de Apelar formalmente de conformidad con el 430 en relación con el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión proferida por el Tribunal tercero de Primera Instancia en Funciones de Control publicad en fecha 14-08-2015, y notificada en fecha 17-08-2015 en el asunto principal N° XP01-P-2015-002445, en la casa seguida en contra del ciudadano CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, antes identificado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en el primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, en relación al artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de su hija la victima (IDENTIDAD OMITIDA. Recurso que interpongo por las razones de hecho y derecho que a continuación se señalan….”

DE LOS HECHOS

…”El día martes 11 de agosto de 2015, se efectuó ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial penal del estado Amazonas, la Audiencia (sic) Preliminar de la causa seguida al ciudadano CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en el primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, en relación al artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de su hija la victima (IDENTIDAD OMITIDA. Realizando el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial penal del estado Amazonas, los siguientes pronunciamientos: (…).

DEL DERECHO

Considera esta Representación del Ministerio Público y estima admisible la presente apelación en razón a que, del análisis exhaustivo del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones e Control (…) la fundamentación de fecha 14/08/2015 y notificada al Ministerio Público en fecha 17/08/2015 de la audiencia preliminar de fecha 11/08/2015 en la causa seguida en contra del ciudadano CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en el primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, en relación al artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de su hija la victima (IDENTIDAD OMITIDA. Hace la primera observación al acto conclusivo (escrito acusatorio), al afirmar que el Ministerio Público, no subsumió de manera clara, precisa y fehaciente, tal y como lo exige al articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, para luego concluir que la representación fiscal no realizó correctamente una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, de conformidad con el articulo 308 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, (…).

…” El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, no tuvo un convencimiento pleno, ya que no realizó un análisis, estudio o examen de los argumentos de las partes (IMPUTADO y VICTIMA) (sic), de los elementos probatorios y tener la correcta certeza de hecho con el tipo penal atribuible a la conducta desplegada por el ciudadano CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, simplemente se limito a realizar un análisis de la narrativa del escrito acusatorio, expresando en síntesis que la investigación realizada por el Ministerio Público especializado, conforme a la normativa establecida en el Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (…) sin tomar en cuenta lo expuesto por la victima e autos, quien afirma que su progenitor el ciudadano CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, (sic) por tal motivo la victima (…) concurre a la Fiscalia Quinta de (sic) Ministerio Público en fecha 23/10/2014, cuando tenia 17 años de edad, en compañía de su progenitora la ciudadana ELIANA GUEDEZ ROJAS, donde solicito (sic) la reapertura de la investigación en contra de su progenitor, narra los hechos y especifica el ciudadano CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, comenzó a abusar sexualmente de ella desde que era una niña de tan solo ocho (08) años de edad, esto se pude evidenciar del expediente XP01-P-2013-000699 de fecha 13/03/2015, ante el Tribunal Tercero de Control. (…)

…”Por ultimo, el tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 11/08/2015 a través del control material que ejerció dicho Tribunal dejo asentado que el informe BIOPSICOSOCIAL, fue presentado en copias simples, dicha aseveración es errada ya que el informe (…) en original fue consignado en fecha 28/04/2015 por el fiscal provisorio de la Fiscalía Quinta…)

PETITORIO
Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y derecho, solcito con el debido respeto a la Honorable Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR la apelación interpuesta contra la DECISION fundamentada en fecha 14/08/2015 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas y notificada en fecha 17/08/2015….”

…” No obstante, aun cuando puedan considerar las partes la falta de fundamentación del recurso por parte de quien lo ejerce, en virtud de la etapa en la que se encuentra el proceso, pido a esta Alzada, que la decisión dictada por el Tribunal de Control hoy impugnada por el Ministerio Público, debe ser necesariamente examinada, en virtud de observarse vicio que atentan contra el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo que, atendiendo el Principio Constitucional de la doble instancia que se materializa con la manifestación del presente recurso, al acceder a la instancia Superior para la revisión e la decisión dictada.(…) asimismo, en aplicación de la máxima jurisprudencial (…) que emitiera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nro 421 de fecha 25/07/2007 en relación a la función autónoma de los Tribunales de Alzada…”

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
Según se evidencia de las actas, una vez recibido el escrito de apelación, el juez de la recurrida emplazó a las demás partes, dando contestación en tiempo hábil la defensora privada Lirian Guape Sotillo, en los siguientes términos:

Omissis….
…. Comparezco muy respetuosamente ante su competente autoridad a los fines de contestar el recurso de apelación ejercido por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, contra la decisión dictada por este honorable Tribunal en fecha 11 de agosto de 2015, y cuya fundamentación fue publicada el 14 de agosto de 2015, lo cual expongo en los siguientes términos:..”

En fecha 28 e abril de 2015, la representación de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas imputo al ciudadano Carlos Julio Heraldo Pulgar de los siguiente (…) de manera que en los términos antes señalados, sobre los cuales cabe acotar que son incompletos, quedo entrabada la litis, ya que eso fueron los términos en los que se formuló la imputación y solo en lo términos que esta fue formulada se podría ejercer la acción penal por parte del Ministerio Público…”

…” Con posterioridad a ello, en fecha 12 de junio de 2015, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas presentó escrito acusatorio contra el ciudadano Carlos Julio Heraldo Pulgar, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONTINUADO y AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 259 en el primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, en relación al artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de su hija la victima (IDENTIDAD OMITIDA). (…)

…” Por otro lado, la representación fiscal insiste en señalar que el delito por el cual tramita el proceso contra el ciudadano Carlos Julio Heraldo Pulgar, es por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña con penetración agravado y continuado, tipificado en el articulo 259 con la agravante contenida en el articulo 217 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (publicada en Gaceta Oficial (…) con la agravante contenida en el articulo 99 del Código Penal. De esta manera obvia pronunciamiento realizado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 30 de junio de 2015, con motivo del recurso de apelación e autos ejercido por esta defensa, en la cual se estableció que l norma aplicable es la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.266 de fecha 02OCT1998, la cual se encuentra definitivamente firme, ya que la representación fiscal no ejerció ningún tipo de recurso sobre tal decisión, por lo que la misma tiene plena vigencia…”

…” En ese mismo orden de ideas, la recurrida tiene presente que el articulo 308 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como exigencia de impretermitible (sic) cumplimiento para el Ministerio Público, al momento de presentar la acusación, la expresión de una relación, clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada, ello a los fines de resguardar la garantía constitucional del debido proceso y derecho a la defensa (…)
…”esta exigencia establecida por el Legislador no constituye una mera formalidad, si no que la misma va dirigida a comunicar de manera expresa, tanto al procesado como al que ejerce su defensa técnica, cohechos en los cuales la representación fiscal baso su acusación, la cual constituye la tesis, para preparar su defensa y establecer los alegatos que constituyan la antitesis, de manera que se respete la estructura dialéctica en la cual esta construido el proceso penal…”

…”de tal manera que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual desestimo el informe de Evaluación biosicosocial, practicada por la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes, realizada a la ciudadana Skarle Eliana Heraldo Guedez, por la Psicóloga Yenobis Mundaray Rodríguez y por la Trabajadora Social Neura Mendoza, se encuentra completamente ajustado a derecho, y la misma debe ser ratificada por esta Corte de Apelaciones, lo cual procedo a solicitar formalmente en este acto…”
…Omissis...

…” Razones por las cuales la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial penal, mediante la cual desestimo la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano Carlos Julio Heraldo Pulgar, por la presunta dimisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en el primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, en relación al artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la victima (IDENTIDAD OMITIDA). (…) y el sobreseimiento de correspondiente causa, se encuentran completamente ajustado a derecho, y la misma debe ser ratificada por esta Corte de Apelaciones, lo cual procedo a solicitar formalmente en este acto…”
Omissis…
…” Por las razones expuestas anteriormente, solcito muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones:
…Omissis...
…”se conforme la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial penal del estado Amazonas en fecha 11 de agosto de 2015, cuyos fundamentos fueron publicados en fecha 14 de agosto de 2015, mediante la cual se desestimo por defecto e forma la acusación presentada por la fiscalia Quinta del Ministerio Público en contra el ciudadano Carlos Julio Heraldo Pulgar, por la presunta dimisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en el primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, en relación al artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la victima (IDENTIDAD OMITIDA). Y se decretó el sobreseimiento de la causa (…) conforme a los artículos 308, 20.2 y 28.4 literal I, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La sentencia impugnada fue dictada con ocasión de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de agosto de 2015 y fundamentada el 17 de agosto de 2015, en cuyo texto el juez señaló:

…Omissis…
…PRIMERO: SE DESESTIMA por defecto de forma LA ACUSACION PRESENTADA POR LA FISCALIA QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO EN CONTRA DEL CIUDADANO CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.469.156, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, residenciado en la comunidad valle morichal fecha de nacimiento 17/07/75, hijo de Elba Francisca Pulgar, (v) y Humberto Jesús Heraldo (f) edad 39, estatura aproximada de 1.64, de cabello color negro, piel morena ojos de color negro, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 en el primer aparte de la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes en relación al articulo 99 del código penal, con la agravantes establecidas en el articulo 217 la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes y el artículo 99 del Código Penal En perjuicio de la Adolescente IDENTIDAD OMITIDA. Y por cuanto los hechos objeto del presente proceso, ocurrieron dentro de Vigencia de la Ley vigente en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5266, de fecha 02 de Octubre de 1998, ello en virtud que no cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declara este Tribunal de conformidad con el artículo 28.4.i concatenado con el artículo 33 y 34.4 ejusdem, en virtud a que el informe Biopsicológico presentado por el ministerio público no cumple con las formalidades establecidas para su promoción, es decir en primer lugar el mismo fue practicado por una psicólogo y una trabajadora social no juramentadas ante el Tribunal de Control, aunado a que fue presentado en Copias Simples.

SEGUNDO: Se Decreta El Sobreseimiento de la causa al ciudadano CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.469.156, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, residenciado en la comunidad valle morichal fecha de nacimiento 17/07/75, hijo de Elba Francisca Pulgar, (v) y Humberto Jesús Heraldo (f) edad 39, estatura aproximada de 1.64, de cabello color negro, piel morena ojos de color negro, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 en el primer aparte de la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes en relación al articulo 99 del código penal, con la agravantes establecidas en el articulo 217 la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes y el artículo 99 del Código Penal En perjuicio de la Adolescente IDENTIDAD OMITIDA. Y por cuanto los hechos objeto del presente proceso, ocurrieron dentro de Vigencia de la Ley vigente en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5266, de fecha 02 de Octubre de 1998, conforme a los artículos 308, 34.4, 20.2 y 28.4. Literal I del Código ORGÁNICO PROCESAL penal.

TERCERO: Se decreta la Libertad del imputado CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.469.156. Líbrese Boleta de Libertad. Se le concede el derecho de palabra al representante fiscal ABG. DIEGO NARANJO el cual manifiesta: “ escuchada la decisión proferida por este tribunal este representante del ministerio publico ejerce el recurso de efecto suspensivo previsto en el articulo 430 en concordancia con el 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo pone fin al procedimiento, reservándome el derecho a fundamentar de conformidad con lo establecido en la ley. Es todo. Se le otorga el derecho de palabra a la defensa privada ABG. RAFAEL URBINA, el cual manifiesta: honorable tribunal una ves escuchado el recurso ejercido por el ministerio publico se advierte dos particulares, en primer lugar si bien es cierto se trata de un recurso que se ejerce de manera breve, esto no significa que se trata un recurso que se debe fundamentar y en segundo lugar se debe indicar que la disposición establecida en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal va dirigido a cuando el tribunal le cambia la privación de libertad, en este caso hablamos de una decisión en donde se decreto la libertad por el sobreseimiento, por lo tanto considero que el recurso en cuestión debe ser declarado inadmisible. Escuchado lo manifestado por las partes y ejercido como ha sido por el representante del ministerio publico el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda darle el trámite correspondiente para su remisión a la corte de apelaciones de este circuito judicial penal a los fines de su resolución. Se deja constancia que se emitirá la boleta de libertad la cual no se hará efectiva hasta tanto la corte de apelaciones decida sobre el recurso de apelación de efecto suspensivo. Es todo. La presente decisión se fundamentara por auto separado…”.

CAPITULO V
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Revisado el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el Abogado DIEGO NARANJO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Quinto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 11AGO2015, fundamentada en fecha 14AGO2015, mediante la cual se DESESTIMO la acusación fiscal y se Decretó el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, antes identificado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en el primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, en relación al artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de su hija la victima (IDENTIDAD OMITIDA).

Estando dentro del lapso legal para decidir, en relación al recurso interpuesto por el recurrente, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera:

El fundamento de la apelante, se basa en el artículo 439 numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a “…las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación…”.

Ahora bien, teniendo presente que el juez de apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados, ello justamente, como garantía al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva y eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 Constitucional, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra la cual son oponibles las actividades recursivas, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna. Debiendo atenerse a las comprobaciones de hecho fijadas por el Tribunal a quo, y a los puntos impugnados en el recurso, analizando si se aplicó correctamente la ley.

Sobre la base de lo expuesto, considera esta Alzada, que es determinante para la resolución del presente recurso de apelación, entrar a revisar las actuaciones previas a la audiencia preliminar y luego de la celebración de la misma, con el fin de verificar si el juez de la recurrida dio cumplimiento a los formalismos que conllevan a garantizar los derechos Constitucionales y Legales que asisten a todas las partes en esta etapa el proceso penal, y su respectiva admisión o no por ante el tribunal de Control respectivo. Y posteriormente entrar a conocer el fondo de la solicitud.
Ahora bien, de la revisión realizada a la causa principal, cursa a la pieza II del asunto principal signado con el Nº XP01-P-2015-002445, específicamente a los folios 06 al 36, escrito de Acusación Fiscal, presentado por el Representación del Ministerio Público, constante de 30 folios, en contra del ciudadano CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, antes identificado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en el primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, en relación al artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de su hija la victima (IDENTIDAD OMITIDA).
Con motivo del referido acto conclusivo, el Tribunal Tercero de Control en fecha 15 de junio de 2015, dictó auto por el que acordó fijar audiencia preliminar para el día 25 de junio de 2015 a las 09:30 de la mañana, para lo cual se libraron las siguientes actuaciones:
1.-Boleta de Notificación S/N (en virtud que para esa fecha se encontraba averiado el Sistema Informático Juris 2000) de fecha 15JUN2015, dirigida al ciudadano Fiscal Quinto del Ministerio Público, practicándose la misma en fecha 22JUN2015, según se desprende del folio 114 de la Pieza II;
2.- Boleta de Notificación S/N (en virtud que para esa fecha se encontraba averiado el Sistema Informático Juris 2000) de fecha 15JUN2015, dirigida a la abogada Lirian Guape Sotillo en su condición de defensora privada del acusado de autos, siendo practicada el 22JUN2015 según consta al folio 121 de la Pieza II;
3.- Boleta de Notificación S/N (en virtud que para esa fecha se encontraba averiado el Sistema Informático Juris 2000) de fecha 15JUN2015, dirigida a la abogada Elis Elena González en su condición de defensora privada del acusado de autos, siendo practicada el 22JUN2015 según consta al folio 120 de la Pieza II;
4.- Boleta de Notificación S/N (en virtud que para esa fecha se encontraba averiado el Sistema Informático Juris 2000) de fecha 15JUN2015, dirigida a la abogada Olber Escobare Garrido en su condición de defensora privada del acusado de autos, siendo practicada el 22JUN2015 según consta al folio 122 de la Pieza II;
5.- Boleta de Notificación S/N (en virtud que para esa fecha se encontraba averiado el Sistema Informático Juris 2000) de fecha 15JUN2015, dirigida a la ciudadana Eliana Margarita Guedez Rojas, en su condición de representante de la victima de autos, según del acuse de recibo de alguacilazgo que riela al vuelto de los folios 133 y 134 de la Pieza I del presente asunto, dicha notificación no pudo ser practicada por cuanto el mismo no reside en el sector a citar.
6.- Boleta de Traslado S/N (en virtud que para esa fecha se encontraba averiado el Sistema Informático Juris 2000) de fecha 15JUN2015, dirigida al Director del Centro Estadal del Detención Judicial Amazonas, siendo practicada el 09JUN2015 según consta al folio 117 de la Pieza II;
De la misma manera, se evidencia, en el folio 124 de la pieza II, el acta de audiencia preliminar la cual se celebró en fecha 25JUN2015, dejándose constancia de la asistencia al acto del la representación Fiscal y la Defensa Privada, la cual es diferida en virtud que no se hizo efectivo el traslado del imputado de autos; se observa que en dicha acta no se dejo constancia si la victima asistió o no, a dicho acto, ordenándose librar el traslado del imputado de autos, dejando constancia que habían quedado notificados la defensa privada y el Fiscal del Ministerio Público con la firma de dicha acta. Acordándose nueva oportunidad para el día 22JUL2015, para lo que se libraron las siguientes actuaciones:
1.- Boleta de Traslado S/N (en virtud que para esa fecha se encontraba averiado el Sistema Informático Juris 2000) de fecha 26JUN2015, dirigida al Director del Centro Estadal del Detención Judicial Amazonas, siendo practicada el 29JUN2015 según consta al folio 132 de la Pieza II;
2.- Boleta de Notificación S/N (en virtud que para esa fecha se encontraba averiado el Sistema Informático Juris 2000) de fecha 26JUN2015, dirigida a la ciudadana Skarle Heraldo Guedez, en su condición de víctima, según del acuse de recibo de alguacilazgo que riela al vuelto de los folios 141 y 142 de la Pieza II del presente asunto, dicha notificación no pudo ser practicada por cuanto la misma no reside en la dirección aportada.
En este mismo orden, se evidencia, en el folio 143 de la pieza II, el acta de audiencia preliminar la cual se celebró en fecha 22JUL2015, dejándose constancia de la asistencia al acto de la representación Fiscal y la Defensa Privada, la cual es diferida en virtud que no se hizo efectivo el traslado del imputado de autos; se observa que en dicha acta no se dejo constancia si la victima asistió o no, a dicho acto, ordenándose librar el traslado del imputado de autos, dejando constancia que habían quedado notificados la defensa privada y el Fiscal del Ministerio Público con la firma de dicha acta. Acordándose nueva oportunidad para el día 10AGO2015, para lo que se libraron las siguientes actuaciones:
1.- Boleta de Traslado S/N (en virtud que para esa fecha se encontraba averiado el Sistema Informático Juris 2000) de fecha 22JUL2015, dirigida al Director del Cuerpo de Policía del estado Amazonas, siendo practicada el
2.- Boleta de Notificación N° XJ01BOL2015012039 (Nomenclatura Del Sistema Informático Juris 2000) de fecha 27JUL2015, dirigida a la ciudadana Skarle Heraldo Guedez, en su condición de víctima, siendo practicada la misma según información de la Unidad del Alguacilazgo vía telefónica en fecha 31 de JUL2015.
En fecha 10AGO2015, se levanta acta de audiencia preliminar a la cual asistieron los defensores privados y el imputado de autos previo traslado, la cual es diferida por la incomparecencia de la representación fiscal en virtud que el mismo se encontraba asistiendo a otro acto, ordenándose la citación de la representación Fiscal, dejando constancia que habían quedado notificados los defensores privados con la firma de dicha acta. Acordándose nueva oportunidad para el día 11AGO2015, ordenándose la notificación de la presensación fiscal y el traslado del imputado de autos. Acto en el cual se puede apreciar por esta Alzada que no se dejo constancia de la incomparecería o no de la victima, y no se ordena nuevamente su citación, para lo que se libra las siguientes actuaciones:
1.- Boleta de Traslado N° XJ01BOL2015013047 (Nomenclatura Del Sistema Informático Juris 2000) de fecha 10AGO2015, dirigida al Director del Cuerpo de Policía del estado Amazonas, siendo practicado el 10AGO2015 según consta al folio 232 de la Pieza II;
1.-Boleta de Notificación N° XJ01BOL2015013046 (Nomenclatura Del Sistema Informático Juris 2000) de fecha 10AGO2015, dirigida al ciudadano Fiscal Quinto del Ministerio Público, practicándose la misma en fecha 10AGO2015, según se desprende del folio 233 de la Pieza II;
Posteriormente la audiencia preliminar se celebra en fecha 11AGO2015 por ante el Tribunal Tercero de Control con la presencia del Ministerio Público, los Defensores privados y el imputado. Se dejó constancia de la incomparecencia de la víctima y su representante legal, audiencia en la que el referido Tribunal emitió el siguiente fallo:
…” PRIMERO: SE DESESTIMA por defecto de forma LA ACUSACION PRESENTADA POR LA FISCALIA QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO EN CONTRA DEL CIUDADANO CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.469.156, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, residenciado en la comunidad valle morichal fecha de nacimiento 17/07/75, hijo de Elba Francisca Pulgar, (v) y Humberto Jesús Heraldo (f) edad 39, estatura aproximada de 1.64, de cabello color negro, piel morena ojos de color negro, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 en el primer aparte de la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes en relación al articulo 99 del código penal, con la agravantes establecidas en el articulo 217 la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes y el artículo 99 del Código Penal En perjuicio de la Adolescente IDENTIDAD OMITIDA. Y por cuanto los hechos objeto del presente proceso, ocurrieron dentro de Vigencia de la Ley vigente en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5266, de fecha 02 de Octubre de 1998, ello en virtud que no cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declara este Tribunal de conformidad con el artículo 28.4.i concatenado con el artículo 33 y 34.4 ejusdem, en virtud a que el informe Biopsicológico presentado por el ministerio público no cumple con las formalidades establecidas para su promoción, es decir en primer lugar el mismo fue practicado por una psicólogo y una trabajadora social no juramentadas ante el Tribunal de Control, aunado a que fue presentado en Copias Simples. SEGUNDO: Se Decreta El Sobreseimiento de la causa al ciudadano CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.469.156, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, residenciado en la comunidad valle morichal fecha de nacimiento 17/07/75, hijo de Elba Francisca Pulgar, (v) y Humberto Jesús Heraldo (f) edad 39, estatura aproximada de 1.64, de cabello color negro, piel morena ojos de color negro, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 en el primer aparte de la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes en relación al articulo 99 del código penal, con la agravantes establecidas en el articulo 217 la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes y el artículo 99 del Código Penal En perjuicio de la Adolescente IDENTIDAD OMITIDA. Y por cuanto los hechos objeto del presente proceso, ocurrieron dentro de Vigencia de la Ley vigente en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5266, de fecha 02 de Octubre de 1998, conforme a los artículos 308, 34.4, 20.2 y 28.4. Literal I del Código ORGÁNICO PROCESAL penal. TERCERO: Se decreta la Libertad del imputado CARLOS JULIO YERALDO PULGAR, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.469.156. Líbrese Boleta de Libertad. Se le concede el derecho de palabra al representante fiscal ABG. DIEGO NARANJO el cual manifiesta: “ escuchada la decisión proferida por este tribunal este representante del ministerio publico ejerce el recurso de efecto suspensivo previsto en el articulo 430 en concordancia con el 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo pone fin al procedimiento, reservándome el derecho a fundamentar de conformidad con lo establecido en la ley. Es todo. Se le otorga el derecho de palabra a la defensa privada ABG. RAFEL URBINA, el cual manifiesta: honorable tribunal una ves escuchado el recurso ejercido por el ministerio publico se advierte dos particulares, en primer lugar si bien es cierto se trata de un recurso que se ejerce de manera breve, esto no significa que se trata un recurso que se debe fundamentar y en segundo lugar se debe indicar que la disposición establecida en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal va dirigido a cuando el tribunal le cambia la privación de libertad, en este caso hablamos de una decisión en donde se decreto la libertad por el sobreseimiento, por lo tanto considero que el recurso en cuestión debe ser declarado inadmisible. Escuchado lo manifestado por las partes y ejercido como ha sido por el representante del ministerio publico el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda darle el trámite correspondiente para su remisión a la corte de apelaciones de este circuito judicial penal a los fines de su resolución. Se deja constancia que se emitirá la boleta de libertad la cual no se hará efectiva hasta tanto la corte de apelaciones decida sobre el recurso de apelación de efecto suspensivo. Es todo. La presente decisión se fundamentara por auto separado…”
Ahora bien, evidencia esta Alzada, que de las actas que conforman el presente asunto el tribunal A quo, con el fin de celebrar la audiencia en fecha 11 de agosto de 2015, solamente ordeno librar la boleta de citación de la representación fiscal y el traslado del imputados de autos, más no se ordena librar boleta de citación a la víctima de autos, la cual no asistió a la audiencia diferida en fecha 10 de agosto de 2015, ni explicó los motivos por los cuales no ordena librar la boleta de citación a la misma, lo que si se aprecia es que en el acta de audiencia celebrada en fecha 11 de agosto de 2015, se dejó constancia que la victima no había asistido ni su representante legal, ya que ninguna de las dos fueron citadas para la celebración de dicho acto.
Es de hacer notar, que se aprecia del análisis de las actuaciones realizadas por el aquo, con el fin de celebrar la audiencia preliminar, que el mismo en dos oportunidades libra la correspondiente boleta de citación a la victima correspondiente a la fechas de 25 de junio y 22 de julio de 2015, las cuales no fueron efectivamente practicas, con motivo a que la misma no residía en el lugar indicado; así mismo se ordena librar boleta de citación a la victima para que acudiera a la audiencia fijada para el día 10 de agosto de 2015, dicha boleta fue practicada efectivamente vía telefónica, según se desprende del señalamiento realizado por la Unidad del Alguacilazgo, pero para la audiencia fijada para el día 11 de agosto de 2015, no fue librada la misma.
Consta igualmente que el tribunal de la recurrida no agoto las vías procesales para lograr la efectiva notificación de la víctima o tenerla como notificada (quien no compareció a la audiencia), ahora bien, se estima de los autos que el órgano jurisdiccional en principio remitió la notificación de la indicada parte procesal a su residencia, no pudiendo ser practicada efectivamente la misma, por señalamiento del alguacilzazo de que la victima no residía en el sector, haciéndose efectiva la boleta de citación para la audiencia de fecha 10 de agosto de 2016, la cual no fue celebrada por la incomparecencia de las partes necesarias para la realización de la misma, en la cual se fijó otra oportunidad para el día 11 de agosto de 2015, sin haberse librarse boleta de citación a la victima. Así las cosas, el A quo, no observó el derecho que tiene esta a ser citada para su intervención en el proceso, como lo establece el articulo 122 del Código Orgánico Procesal Penal el cual estatuye:
Quien de acuerdo a las disposiciones de este Código sea considerado victima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso Penal los siguientes derechos:
1.- Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en esta Código.
2.-…Omissis...
En este mismo orden, el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en cuanto a la fase intermedia para la realización de la audiencia preliminar establece:
…Omissis...
…Omissis…
La victima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos es este Código y Conste debidamente en autos…subrayado de la Azada.
Ahora bien, del contenido de las normas trascritas y de la revisión de las actuaciones que conforman la causa principal, se pudo apreciar que el A quo, en primer lugar, no libró la citación de la victima sin señalar cual fue el motivo de la misma, considerando que si la victima no podía ser localizada, debió seguir lo previsto en los Artículos 168 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Especial.
En este mismo orden, si bien es cierto el presente procedimiento se lleva por las reglas del procedimiento especial establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como fue acordado en la audiencia de presentación, en este sentido el artículo 107 de la referida Ley especial establece:
…” Presentada a la acusación ante el Tribunal de violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, este fijara la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estime procedentes. El tribunal se pronunciara en la audiencia.
…Omissis…
Se desprende de la norma trascrita, las situaciones que deben darse en el caso de celebrar la audiencia preliminar, y una de ellas es que la victima este debidamente notificada por cualquier medio contemplado en el Código, como parte en el proceso penal sobre el cual se plantea la controversia, con la finalidad de garantizarle tanto el derecho de que pudiera intervenir en dicho acto; situación esta que no puede verificarse en virtud que la victima no quedo debidamente notificada, por no haberse librado la correspondiente boleta de citación a la misma, y no agotarse los medios para ello.
Quedando en evidencia, que se ha vulnerado los derechos inherentes a la Víctima, en el sentido que en la presente causa se ha omitido la citación de la misma a que concurra al Acto de la Audiencia Preliminar, ello conculcado con los principios de derecho a la defensa e igualdad de las partes, a ser oídos y notificados, vulnerándose el debido proceso, en virtud de la falta de notificación de la Víctima, quien de conformidad con lo establecido en los artículos 122 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene el derecho a intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el código, ser informada de los resultados del proceso, aún cuando no hubiere intervenido en el, adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado, derechos que fueron consagrados a favor de la víctima como una materialización de los objetivos del proceso penal. Derechos que son reafirmados por el legislador en la norma contenida en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que contempla que presentada la acusación el Juez o Jueza fijara y convocara a las partes a una audiencia oral para oír a las partes, que deberá realizarse dentro de un plazo de diez días hábiles siguientes. La victima podrá ser escuchada en ese acto como parte del proceso. Observándose que le reviste de una serie de facultades y cargas que puede ejercer previo a la celebración de la audiencia preliminar.
Con respecto a la Víctima, el jurista argentino Esser Albin, ha señalado que esta a diferencia del Imputado, que en cierto modo constituye la figura central del proceso penal, ya que todo gira en torno a su culpabilidad e inculpabilidad, el ofendido es, en el fondo solamente una figura marginal. En contraste con el procedimiento civil, donde el ofendido juega un papel decisivo como "demandante", en el procedimiento penal él ha sido en gran parte desplazado por el Ministerio Público. Por ello, actúa, por regla general, sólo como testigo del hecho o sus consecuencias, y así fue la intervención de la Víctima en los sistemas llamados inquisitivos.
Pero a partir de la entrada en vigencia Código Orgánico Procesal Penal, el papel de la Víctima se convirtió de carácter relevante, siendo pertinente citar al Maestro Maier, quien señalaba que la Víctima es, como consecuencia, un protagonista principal del conflicto social, junto al autor, y el conflicto nunca podrá pretender haber hallado solución integral, si su interés no es atendido, al menos si no se abre la puerta para que él ingrese al procedimiento, dado que, en este punto, gobierna la autonomía de la voluntad privada. Sólo con la participación de posprotagonistas (el Imputado y el ofendido), RESULTA racional buscar la solución del conflicto, óptimamente, esto es, de la mejor manera posible.
Las Víctimas de delito, muchas veces se convierten en las llamadas Víctimas secundarias o del proceso, ya que caen en una situación de sensación de inseguridad, ya que en efecto, como lo dice Bustos, el hecho de que frecuentemente la Víctima no tenga información sobre sus derechos; de que no reciba la atención jurídica correspondiente; de que sea completamente mediatizada en su problema y de que, más aún, en muchos casos reciba un tratamiento que le significa ahondar la afectación personal sufrida con el delito, implica que los operadores del sistema penal procesal le determinan sus condiciones de desamparo e inseguridad, con lo cual se reafirma su etiqueta de Víctima.
Por otra parte, el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Ministerio Público está obligado a velar por los intereses de la Víctima en todas las fases procesales, y los jueces garantizarán la vigencia de los derechos de la Víctima y el respeto a los mismos durante el proceso. Asimismo, en el Artículo 122 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, se establecen los derechos de la Víctima, por lo que se deduce que la Víctima dentro de sus posibilidades puede: Presentar querella; Adherirse a la acusación fiscal; No presentar querella ni adherirse, en las dos primeras opciones se convierte en parte querellante, es decir puede intervenir en el proceso de una manera plena, mientras que en la última opción su participación en el proceso queda limitada a la intervención establecida en el supuesto referente a ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él; solicitar medida de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia; ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente; impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria. Y mas aun en el nuevo procedimiento sobre delitos menos graves sobre el cual se ventila la presente causa que le dé la facultad de delegar los derechos ante el representante del Ministerio Público.
Resulta oportuno traer a colocación, el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 1249 del 20-05-2003, en la que indicó:

“…. (Omissis)...Ia decisión consultada determinó que al no habérsele permitido a la Victima ingresar y participar activamente en el acto de audiencia preliminar, se le cercenaban sus derechos constitucionales... En este orden de ideas, es preciso señalar que el nuevo sistema penal contempla una serie de derechos y deberes que detenta la Víctima, haya o no interpuesto querella particular, dentro de a realización del proceso, a fin de garantizarle su participación directa en le mismo. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afectada por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar la justicia…..(Omissis) …..A mayor abundamiento, las normas relativas a la audiencia preliminar establecen siempre que se necesita la presencia de todas las partes involucradas y, en efecto, el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:……"Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte. …….La Víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación propia cumpliendo con los requisitos del Artículo 303".
Así pues, es evidente que la prohibición de entrada de la Víctima a la audiencia preliminar contravino las normas procesales que le atribuyen la facultad de participación, constituyendo una violación de su derecho fundamental al debido proceso... ".

De igual manera la Sala de Casación Penal, en sentencia 26 del 13-12-2005, señaló:
“..En relación con la debida notificación de las víctimas, la Sala Constitucional en la Sentencia N° 496 del 14ABR05, dejó establecido lo siguiente: “…si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la participación en los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercer las acciones y recursos que la ley le reconoce. En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación, no tenía constancia de la efectiva notificación a las partes por parte del alguacilazgo, de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que le constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal…”
De igual manera la misma Sala Constitucional, expediente 01-1084, de fecha 09 de abril de 2002, Magistrado ponente Pedro Rafael Rondon Haaz, señaló:
"(Omissis)
…”Dicha omisión conllevó a la indefensión del ciudadano Richard Anthony De Abreu Méndez, en su condición de víctima, pues, de haber sido convocado éste hubiera podido realizar el acto procesal que a bien considerara pertinente en resguardo de sus derechos e intereses, como presentar acusación propia o adherirse a la acusación presentada por la Fiscal y, en fin, confrontar al juez con los hechos desde una perspectiva diferente a como fue planteado por el representante de la vindicta pública, pudiendo ofrecer, incluso, elementos probatorios distintos a los ofrecidos por el Ministerio Público, actos que bien pudieron conllevar a la misma decisión de sobreseimiento, que en este caso dio por terminado el juicio, o a la apertura del juicio oral y público, siendo, precisamente, esa incertidumbre sobre la probabilidad de arribar a una decisión distinta, la que se presenta por la falta de convocatoria de la persona a quien se atribuye la condición de víctima, pues, es claro que la comparecencia o no a la audiencia en cuestión, por parte de ésta es de su libre elección, mas no es optativo para el Tribunal si la convoca o no, máxime cuando de la propia acusación fiscal se desprende que se ofrece como elemento probatorio del delito imputado al ciudadano Aldo Matellacci Carinci, la declaración “en calidad de víctima” del ciudadano Richard Anthony De Abreu Méndez, aquí accionante, es decir, que se presenta particularizado tal sujeto procesal.(…)
En el caso bajo análisis, la trasgresión legal acarreó vulneración a la luz de los derechos consagrados en la Constitución, dado que la omisión del Tribunal al no convocar a la audiencia preliminar a la víctima, quebrantó la garantía fundamental al debido proceso y el principio de igualdad de las partes en juicio….”
Ahora bien, del contenido y fundamento de las decisiones que anteceden establecen un análisis de los DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO y su obligatoriedad a ser notificada para participar en la Audiencia Preliminar, bien sea querellándose o no, siendo por ello una necesidad procesal formal y esencial que a la Víctima se le notifique de su derechos en cada etapa procesal y precisamente recibida la acusación en el Juzgado por parte del representante del Ministerio Público, el Órgano Jurisdiccional deberá fijar una fecha para la realización de la Audiencia Preliminar y notificar, por supuesto a través de boleta a las partes, las cuales su significado fue explanado supra.
Por lo que al no constar la efectiva citación de la víctima de autos para la audiencia preliminar, se constata que el Juez A quo, omitió la referida citación del referido sujeto procesal (víctima) para participar en la audiencia preliminar, con lo que se les vulneraron garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso consagradas en el artículo 49 de la Constitución patria, sino que también violentó la garantía procesal que le confiere el legislador en los artículos 122 del Código Orgánico Procesal Penal de intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código, ser informada de los resultados del proceso, aún cuando no hubiere intervenido en él, así mismo el contemplado en el articulo 107 del Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, referida a ser oída como parte del proceso, derechos que fueron consagrados a favor de la víctima como una materialización de los objetivos del proceso penal.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 constitucional).
En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (Art. 26 constitucional), la interpretación de las instituciones procesal debe ser amplia, tratando que el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer sus derechos, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
No cabe duda pues, que existe una vulneración de derechos constitucionales para con la Víctima en el presente caso en particular, puesto que al no procederse a notificarle de la fijación del acto de la audiencia preliminar, se le cercenó su derecho a intervenir y ser oída en dicho acto, violándose así la igualdad ante la ley y el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, derechos fundamentales del hombre consagrados en la Constitución y en Convenios sobre Derechos Humanos firmados por la República, esto en base a al Artículo 19 de la Carta Magna, donde se reconoce el deber del Estado, a través de los órganos del Poder Público, de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos constitucionales, así como la obligación de dichos entes de contribuir con la observancia y realización de tales derechos. A tal efecto, los jueces son garantes del derecho positivo en tanto material y socialmente válidos, y en tal virtud en protección de los derechos humanos deben permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar una garantía constitucional y con ello el orden público Constitucional.
Ahora bien, la vulneración dada en el presente caso, a criterio de quienes aquí deciden no puede ser subsanada o convalidada, puesto que se refiere a una violación de derechos fundamentales, ya que efectivamente, al no llenarse el tipo procesal del Artículo 327 eiusdem, por cuanto hubo una omisión por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas al no librar la citación de la Víctima para que asistiera a la celebración de la Audiencia Preliminar, lo cual tiene la finalidad de imponerlo de su derecho a participar en la audiencia en cuestión, se vulnera pues el principio fundamental de igualdad ante la ley, consagrado en el Artículo 21, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Artículo 30 en su último aparte eiusdem, referente a la protección a la Víctima por parte del Estado, el acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, según el Artículo 26 ibísdem, así como el Artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y se le vulneraron derechos previsto en el Artículo 122, numerales 1,2 Y 5 eiusdem.
Considera necesario, esta Alzada traer colación los establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia con carácter vinculante, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, de fecha 04 de marzo de 2011, Expediente N° 11-0098, donde se estableció:
…Omissis...
…” En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. …Omissis...
…” Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. Subrayado de esta Alzada.
Ahora bien, una vez expuesta la labor revisora de este Tribunal de Alzada, apreciando un desarreglo procesal, puesto que el tipo procesal previsto en el Artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, y el contemplado en el articulo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al no haber sido cumplido tanto en su parte objetiva como subjetiva, trajo como consecuencia la violación de derecho fundamentales, así como procesales, la consecuencia es la invalidez del acto que se acordó celebrar a través de dicho tipo que fue la Audiencia Preliminar, a través de una nulidad absoluta, declarada de oficio por esta Corte, puesto que el acto es de imposible subsanación o no se puede dar por convalidado, ya que se trata de violación de derechos fundamentales, previendo el Artículo 175 ejusdem lo siguiente: NULIDADES ABSOLUTAS. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del Imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República"
Como ha de hacerse notar, las irregularidades hechas a saber a través de la presente decisión, no pueden ser convalidadas, puesto que se incurre en una vulneración de derechos y garantías constitucionales y procesales, que desmejoran a la Víctima en el presente caso, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar de oficio la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de agosto de 22015, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas y ordenar reponer la causa al estado en que se convoque una nueva audiencia preliminar en la que sean convovadas todas las partes, atendiendo a lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello de conformidad con lo consagrado en el Artículo 25, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado derechos fundamentales a las Víctimas, específicamente el de la igualdad ante la ley, previsto en el Artículo 30, numeral 2 de al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección a la Víctima, el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, acorde al Artículo 26 ibídem, así como el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y a ser oído establecido en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, la protección a la Víctima, indicado en el Artículo 111.15 eiusdem y sus derechos específicos procesales, recogidos en el Artículo 122, numerales 1, 2 Y 5 ejusdem, a los fines de que sean cumplidas las formalidades exigidas por el legislador y sean respetados los derechos constitucionales de todas las partes. En este mismo orden, visto el pronunciamiento de nulidad decretado, que ordena la reposición de la casa al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar con la prescindencia de los vicios señalados, se considera inoficioso pronunciarse sobre los fundamentos de la apelación. ASÍ SE DECLARA.-
Por ultimo, no pude dejar pasar por alto este Tribunal de Alzada, la omisión por parte de la representación Fiscal, en el sentido de velar por los intereses de la victima, como lo contempla el articulo 111 numeral 15 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se pudo apreciar que, en su intervención en el acto de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 11 de agosto de 2015, no planteó la violación del derecho de la victima, de estar presente en el mismo para ser oída, y aun mas no fue diligente en verificar si a la misma se le había librado la correspondiente boleta de citación para dicho acto, y que hubiese sido debidamente practicada, y en su escrito recursivo no hizo mención a dicha violación, situaciones estas que llevan a exhortar al representante de la vindicta Pública, a fin de dar cumplimiento a los Derechos y Garantías Constitucionales y a las Funciones encomendadas por el Constituyente y por las Leyes Especiales.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTES, TRIBUNAL SUPERIOR EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA de oficio conforme lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de agosto de 22015, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas y ordena reponer la causa al estado en que se convoque una nueva audiencia preliminar, atendiendo a lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, Como consecuencia de la anterior declaratoria se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control de este mismo Circuito Judicial distinto al que pronunció la sentencia que hoy se anula. Manteniéndose la medida impuesta al imputado hasta esa etapa. TERCERO: Se deja constancia que la presente decisión fue dictada dentro del lapso de ley establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese un ejemplar de la presente decisión en el copiador de decisiones llevadas por este Tribunal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Se instruye a la ciudadana secretaria a los fines de que se sirva dar cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Catorce (14) días del mes de Enero del Año Dos Mil Dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Jueza Presidenta

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Jueza El Juez y Ponente

MARILYN DE JESUS COLMENARES FELIPE RAFAEL ORTEGA

La Secretaria,

ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.
La Secretaria,

ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
LMP/MJC/NCE/NCH/l.-
EXP. XP01-R-2015-000136.