TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2014-002247
ASUNTO : XP01-R-2015-000147

JUEZA PONENTE: FELIPE RAFAEL ORTEGA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: DANIEL ARTURO GONZALEZ CONDE, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.628.404, de nacionalidad venezolana, fecha de nacimiento 27-09-1974, de 39 años de edad, natural de Población La Esmeralda, estado Amazonas, de profesión u oficio obrero de la Gobernación del Estado, ex funcionario de la Policía, Hijo de Irma Conde (V) y Silvino González (F), residenciado en el Escondido I, sector el Morichal, casa S/N, de color azul claro, detrás de la vivienda del señor conocido como el margariteño, perteneciente a la etnia Yekuana.

RECURRENTE: ABOGADO ANAYIVE RODRÍGUEZ MOGOLLON, DEFENSORA PRIVADA.

FISCALIA: ABG. PETRA CASTILLO, FISCAL AUXILIAR DE FISCALÍA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO

VICTIMA: CIUDADANA BETTY BEATRIZ BRICE CORREA.

DELITOS: ACTO CARNAL CON VICTIMA VULNERABLE PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 44.4 CONCATENADO CON EL ARTICULO 43 AMBOS DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 10/12/2015, se recibieron las presentes actuaciones contentivas del asunto distinguido con el alfanumérico Nº XP01-R-2015-000147, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación ejercido el 27/08/2015 por la defensora privada ABG. ANAYIBE MOGOLLON, actuando en representación del imputado de autos ciudadano DANIEL ARTURO GONZALEZ CONDE, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar en fecha 17 de agosto de 2015 y fundamentada el 20 de agosto de 2015, en la causa penal signada con el número XP01-P-2014-002247, mediante la cual entre otros pronunciamientos según la apreciación y lo alegado por la recurrente, el a quo no admitió las entrevistas tomadas a los testigos promovidos por parte de la defensa, fundamentado en el Articulo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo este sobre el cual versar el presente fallo. Conforme al sistema de distribución del Juris 2000, la presente ponencia le correspondió al juez FELIPE RAFAEL ORTEGA, quien con tal carácter suscribe la presente. Actividad recursiva que fue parcialmente admitida en fecha 16 de diciembre de 2015, estando en la oportunidad establecida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde emitir decisión y al efecto lo hace en los términos siguientes:

CAPITULO II
DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
De las actas que conforman el presente medio de impugnación se evidencia que corre inserto escrito contentivo del Recurso de Apelación, interpuesto en fecha 27 de agosto de 2015, por la defensora ABG. ANAYIBE MOGOLLON, actuando en representación del imputado de autos ciudadano DANIEL ARTURO GONZALEZ CONDE, cuyo texto se evidencia:
“…Quien suscribe, Anayibe Rodríguez Mogollon, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad V-5.679.603 e inscrita en el Inpreabogado bajo el numero 34.854, como defensora Penal Privada del ciudadano Daniel Arturo González Conde, (…) a quien se le sigue la presente causa por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44.4 concatenado con el Articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjurio de la ciudadana BETTY BRICE CORREA (…) ante usted muy respetuosamente nos dirigimos, con el propósito de interponer estando en el lapso del (sic) Recurso de Apelación de la Audiencia Preliminar, (sic) celebrada el día 17 de agosto y fundamentada el 20 de agosto del 2015, de conformidad con el articulo 439 numerales 2 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes razones: …”
…Omissis…

…”Realizada la Audiencia Preliminar, en fecha 29 de agosto de 2014 (…) la Juez a quo la (sic) decreta: Primero: Sobreseimiento por defecto en su promoción, (…) Posteriormente: la Fiscalia Primera del Ministerio Público, nuevamente presente el escrito de la Acusación ante el tribunal a quo subsanando la juramentación de la experta de Psiquiatría, aun no presenta la prueba de la experta Psicóloga antes mencionada, incurriendo en infracción a los derechos y Garantías de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela.

…”En la referida de esta acusación, la defensa presenta las excepciones y medios probatorios en fecha 03 de junio de 2015 (…) En efecto realizada, la audiencia preliminar en fecha 17 de agosto de 2015, acoto (sic) la nulidad absoluta del escrito acusatorio, por el Debido Proceso, Derecho a la Defensa e inseguridad Jurídica, motivado a la omisión de las pruebas el Informe Psicológico, que se encuentra en el expediente prenombrado de la Fiscalía Novena del Ministerio Público , el derecho de oír a la victima incurriendo en la infracción del Principio de Inmediación fundamentado en la oralidad, además la Acusación (sic) no esta fundamenta (sic) con los elementos de convicción de las pruebas e (sic) siendo insuficientes. Igualmente existiendo una prueba documental del Poder Especial donde la victima firma a ruego con capacidad civilmente hábil…”

…” Es necesario resaltar que el Ministerio Público quien tiene el deber y como decidir (sic) de la acción penal recabar los elementos que incriminen a mi defendido, así como aquellos elementos que lo exculpan, máxima cuando la defensa lo solicita, debido que el Ministerio Público con la facultad que le confiere el Código Orgánico Procesal Penal , litiga de buena fe y garantizar que se establezca la verdad de los hechos por la vía jurídica y por ello utilizar cualquier mecanismo legales establecidos para obtener la comparecencia. A mi defendido le han menoscabado sus derechos de imputado en relación a que no se practico (sic) oportunas las diligencias solicitadas por esta defensa, e igualmente en autos no se evidencia el examen de laboratorio de prendas de vestir que tenia supuestamente la victima e insuficiente el examen psiquiátrico e igualmente la entrada y salida de los mensajes telefónicos de mi defendido y la victima…”
…Omissis…
Se puede evidenciar en el Themade (sic) Themadecidendum (sic) se quebranto el derecho a la defensa y por ende a la garantia del Debido Proceso; de conformidad con el articulo 26 y 49.1 de la carta Magna, como sustente de ello, es necesario traer a colación con ponencia de la magistrada Deyanira Nieves y (sic) Sentencia N° 569 de fecha 18 de diciembre de 2006, Exp. A06-0487 sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)

…” En este sentido es cuando la Juez a- quo no admite las entrevista tomadas a los testigos promovidos por parte de la defensa, ya que declaraciones (sic) representan presunciones de los cuales pueden ser tomadas por la Fiscalía de Inculpabilidad del delito. (…)

…” lo cual se deriva del espíritu garantista de los derechos humanos, que nutre a nuestra legislación, pero en la fase de investigación el fiscal como director del proceso y representación del estado (sic) debe procurar realizar todas las diligencia pertinentes del caso e inclusive que sean oídas las declaraciones de las cuales, la Juez de Control no admite estas declaraciones(…)
…Omissis...
Por otra parte, en el Principio de Inmediación de la oralidad donde la victima no fue tomada (sic) la declaración oral en las Audiencias Preliminares (sic) e inclusive la prueba anticipada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, motivado a esta actitud de la victima en (sic) perjuicio irreparable de mi defendido (…)
…Omissis…

…”Se desprende en el presente caso, de la no admisión de las entrevistas de declaración e los testigos el estudio (sic) de la prueba anticipada de solicitar el nombramiento y juramentación del experto Psicólogo Roger Luces para examinar a la victima, contraviniendo en la dispositiva de la Audiencia Preliminar del tribunal a–quo, cita que la defensa no admite la promoción de esta prueba…”
…Omissis…
…”En conclusión de las excepciones promovidas por esta defensa las cuales las promovieron ilegalmente (sic) prohibición de realizar la actividad probatoria por parte de esta defensa, omisión de presentar la prueba e informe Psicólogo (sic) realizada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público en contra de mi defendido, razón por la cual esta infringiendo las garantías del Debido Proceso y Derechos a la Defensa establecida en las disposiciones de la carta magna, de todo conforme a los Artículos (sic) 26 y 49 de la Constitución, en concordancia con los Articulo (sic) 174, 175 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decrete el SOBRESEIMIENTO (sic) de la causa de conformidad el Articulo 34.4 en armonía con el Articulo 20.2 Ejusdem. Finalmente declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO, esta relacionado con el Artículo 127. Numeral (sic) 5 el derecho que tiene mi defendido pedir (sic) al Ministerio Público, la practica diligencia (sic) de investigación destinada aclarar (sic) los hechos y 7 (sic) conocer el contenido de toda prueba, salvo que sea reservado, en armonía con el Articulo (sic) 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito de sus buenos oficios, sírvase ordenar a la fiscalia Novena del Ministerio Público presentar el expediente MP-193749-2014 en su contenido se encuentra el mencionado informe y las solicitudes efectuadas por esta defensa y las piezas del Asunto Principal llevado por ese despacho (sic).

CAPÍTULO III
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 10 de septiembre de 2015, la abogada Petra Yecenia Castillo, actuando en su condición de Fiscal Novena del Ministerio Público, presentó la contestación al Recurso de Apelación, considerándose extemporáneo en virtud que consta en autos, que la representación Fiscal fue debidamente notificada del emplazamiento en fecha 02 de septiembre de 2015, para lo cual tenia un plazo de tres días para la contestación de dicho recurso, apreciándose que interpone el escrito de contestación en fecha 10 de septiembre de 2015, lo que corresponde a seis días despacho luego de su notificación.

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el la decisión recurrida en relación al punto impugnado, dictaminó lo siguiente:

“(…)TERCERO: se declara SIN LUGAR la excepciones opuestas por la defensa privada por los mismos motivos por los cuales se admitió la acusación fiscal, se admiten los medios de pruebas ofrecidos por la Defensa Privada por cuanto fueron promovidos dentro del lapso establecidos en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, esto en cuanto a las pruebas documentales, ahora bien en cuanto a las testimoniales se hace la aclaratoria que se admite para que comparezcan al juicio oral y publico la testimonial de los ciudadanos MARIA RUIZ, GILEYDIS GONZALEZ, MARIA ARMAS, NORALBA CAVI Y MIRLA FLORES, mas no se admiten las actas de entrevistas por no haberse realizado bajo los supuestos de prueba anticipada.. (…)”

CAPITULO V
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En fecha 16 de diciembre de 2015, se admitió la presente actividad recursiva, interpuesta por la abogada Defensora Privada ABG. ANAYIBE MOGOLLON, actuando en representación del imputado de autos ciudadano DANIEL ARTURO GONZALEZ CONDE, a quien se le sigue la causa Principal signada con la nomenclatura XP01-P-2014-002247, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA VULNERABLE PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 44.4 CONCATENADO CON EL ARTICULO 43 AMBOS DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA. El recurrente impugno el fallo del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber los contenidos en los numerales 2 y 7 de dicha norma, sin embargo fue admitido solo por lo que respecta al numeral 7 de la norma, referida a la no admisión de los medio de prueba ofrecido por la defensa en el escrito de contestación de la acusación, consistente en las entrevistas tomadas a los testigos promovidos por parte de la defensa, al considerar que tal decisión Vulnera el derecho a la defensa. Quedando así delimitada la competencia de este tribunal para la resolución del presente. Conforme al sistema de distribución del Juris 2000, la presente ponencia le correspondió al juez FELIPE RAFAEL ORTEGA, quien con tal carácter suscribe la presente. Actividad recursiva que fue parcialmente admitida en fecha 16 de diciembre de 2015, estando en la oportunidad establecida en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde emitir decisión y al efecto lo hace en los términos siguientes:

Considera prudente esta Corte de Apelaciones, hacer una revisión de los actos procedimentales realizado por las partes, antes de la celebración de la audiencia preliminar, en relación al escrito de contestación interpuesto por la Defensa Privada en fecha 03 de junio de 2015, en el cual señala en el capitulo IV referido a las pruebas, la misma señala:

…” Documentales: Promovidas en día 22 de agosto del 2014, la cual se encuentra insertas en contenido del referido expediente...”

Marcada A: Oficio Numero 15-14 de fecha 15 de agosto de 2014, proferido por el ciudadano José Antonio Bueno, Titular de la cedula de identidad numero V-5.363.003, representante del Consejo nacional para la Personas con Discapacidad, CONPDIS, (…).

Marcado B: Oficio Sin Numero de fecha 08 de agosto de 2014, proferida por la Coordinación de salud para la persona con Discapacidad (PASDIS). (…).

Marcado C: Constancia de ubicación, proferida por la Secretaria Ejecutiva de Desarrollo Social, de la Gobernación del Estado (sic) Amazonas, suscrita por la ciudadana trabajadora social Yanilet Rodríguez. (…).

Marcado D: Constancia de afiliación, código 00035, proferida por la Asociación Civil de Motorizados de Amazonas (…).

Marcado: E, Constancia de residencia, proferida por el Concejo Comunal “11 de Abril Verde Multiétnico “RIF: J-29935875-4 ubicada en la parroquia Luís Alberto Gómez, Sector Triangulo de Guaicaipuro. (…).

Marcado: F, Constancia sin numero de fecha 29 de junio de 2014, proferido por el Concejo Comunal los CIMICHIMITOS (sic), Ubicada en la población del san Fernando de Atabapo (…).

Marcado G: Copia Certificada del poder especial de la ciudadana Teresa Martínez, Titular de la cedula de identidad V-10.606.392, la cual firma a Ruego (sic) la supuesta victima BETTY BEATRIZ BRICE CORREA. (…).

TESTIMONIALES:
Acta de entrevista de fecha 10 de junio de 2014 de la ciudadana Maria Ruiz Rodríguez, (…).

Acta de entrevista de fecha 10 de junio de 2014 de la ciudadana Gileydis González Ruiz, (…).

Acta de entrevista de fecha 10 de junio de 2014 de la ciudadana Maria Armas Milano, (…).

Acta de entrevista de fecha 10 de junio de 2014 de la ciudadana Noralba Cavi García, (…).

En este mismo orden, se aprecia de igual forma, que el Tribunal de Primera Instancia con funciones de control realiza la audiencia preliminar en fecha 17 de agosto de 2015, manifestando en uno de sus pronunciamientos que:

…” se admiten los medios de pruebas ofrecidos por la Defensa Privada por cuanto fueron promovidos dentro del lapso establecidos en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, esto en cuanto a las pruebas documentales, ahora bien en cuanto a las testimoniales se hace la aclaratoria que se admite para que comparezcan al juicio oral y publico la testimonial de los ciudadanos MARIA RUIZ, GILEYDIS GONZALEZ, MARIA ARMAS, NORALBA CAVI Y MIRLA FLORES, mas no se admiten las actas de entrevistas por no haberse realizado bajo los supuestos de prueba anticipada.. (…)”

Pronunciamiento este, sobre el cual versa la inconformidad de la defensa privada al manifestar en su escrito recursivo que el Juez A quo, quebrantó el Derecho a la Defensa, al no admitir dichas documentales; ahora bien, como una materialización de la garantía constitucional del debido proceso y del principio de igualdad de las partes consagrado en los artículo 49.1 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado el primero de los referidos en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente decisión sólo se considerarán y resolverán los argumentos esgrimidos en tiempo hábil por el recurrente, en el escrito de apelación, toda vez que conforme a la antes referida normativa, constituye obligación de las Cortes de Apelaciones, conocer exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados en tiempo oportuno (lo contrario lo hace extemporáneo e inadmisible) y en resguardo de la garantía constitucional de igualdad previsto en el artículo 21 Constitucional, tal deber se extiende a los alegatos de la otra parte al momento de contestar el recurso de apelación de que se trate, ya que no es obligación de las Cortes de Apelaciones la resolución de solicitudes y planteamientos ajenos al recurso, ello en aplicación de la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 en el expediente 2011-364 con ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda.

Ahora bien, en virtud que en fecha 16 de diciembre de 2015, este Tribunal Colegiado admitió el presente recurso de apelación únicamente en cuanto al pronunciamiento referido a la no admisión de las actas de entrevista ofertadas por la defensa privada como pruebas documentales, para ser llevada a juicio, por parte el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, por lo que se procederá a verificar si la referida decisión quebrantó el derecho a la defensa del imputado de autos, como lo ha señalado la parte recurrente.

Es de indicar que los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, regulan lo relativo al desarrollo de la Audiencia Preliminar y las decisiones que el Juez de Control puede pronunciar en dicha audiencia, la cual deberá dictar en presencia de la partes, y posteriormente deberá fundamentar dichos pronunciamientos por auto fundado, al respecto disponen:

“…Artículo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. (…)

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico…”

“…Artículo 313: Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible.
2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el Código Orgánico Procesal Penal, establece en los artículos 312 y 313, las funciones que tiene el Juez de Control, en la etapa intermedia, entre las cuales esta Admitir total o parcialmente el Escrito Acusatorio o Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, en el caso respectivo cuando se encuentre en presencia de los supuestos establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a lo anterior, y en relación a las funciones del juez de control en la audiencia preliminar, resulta oportuno traer a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2811, de 7 de diciembre de 2004, en la que se estableció:
“Omissis…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…omissis…”
La antes referida sentencia también sostuvo que:
“…omissis…“Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público…omissis…”
En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló:
“…Omissis...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).
En aplicación de los criterios jurisprudenciales referidos, los cuales resultan aplicables para la resolución del asunto sometido a nuestro conocimiento en esta oportunidad, y con fundamento en los razonamientos que de seguida se expondrán, se observa del contenido de la sentencia dictada en fecha 17 de agosto de 2015, en el asunto XP01-P-2015-002447 y recurrida por la defensa Privada, que la jueza A quo, en la parte relativa al control y revisión al escrito de contestación a la acusación Fiscal, interpuesto por parte de la defensa privada, así como el ofrecimiento de los medios de pruebas ofertados; verificando si efectivamente los mismos son o no admisibles, facultad atribuida por el legislador al Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar.

Para resolver el planteamiento expuesto por parte del recurrente, en lo referido al presunto quebrantamiento del Derecho a la defensa del imputado de autos, que le ocasionó, la no admisión de las actas de entrevista de los testigos promovida por la defensa privada, debe esta alzada, establecer si tal como lo señala el recurrente, el juez de control de la recurrida incurrió en dicho vicio. Dado que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que las partes puedan, además de ofrecer pruebas, participar en los autos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, para comprobar o por el contrario desvirtuar las imputaciones de la acusación.
Tal y como lo ha establecido la jurisprudencia patria, es evidente que el Juez de Control en esta fase no es un simple tramitador de la acusación, por el contrario el Juez de esta fase intermedia debe controlar el acto tanto de la acusación fiscal como de las pretensiones de la defensa, tal actividad por parte del Juez va más allá del establecimiento de los requisitos formales ya señalados, sino que además debe efectuar un control material o sustancial tanto del referido escrito acusatorio como del escrito de contestación del mismo por parte de la defensa, con la finalidad esencial de lograr la depuración del procedimiento, materializando así la verdadera finalidad de esta etapa procesal, en la cual el Juez una vez constatada la existencia de los anteriores extremos de carácter formal, debe verificar, como lo es en el caso que nos ocupa si las pruebas ofrecidas por la defensa son o no admisible de conformidad con la norma, para ser llevadas con posterioridad a un juicio oral.
En este mismo orden de ideas, una vez que el Tribunal de Instancia realizó el control material y formal del escrito acusatorio, y del escrito de contestación de la acusación presentado por la defensa privada, dentro de los pronunciamientos esgrimidos en la Audiencia Preliminar, de fecha 17 de agosto de 2015, admitió las pruebas promovidas por la Defensa Privada por considerar que las misma fueron promovidas oportunamente en cuanto a las documentales, así como las testimoniales haciendo la salvedad que los mismos deben comparecer ante el tribunal de juicio, de igual forma, no admite las documentales referidas a las actas de entrevista tomadas a los ciudadanos Maria Ruiz, Gileydis González, Maria Armas, Noralba cavi y Mirla Flores, por considerar que las mismas no se realizaron bajo los supuestos de la prueba anticipada, situación esta ultima en la cual versa la presente acción recursiva.

Con relación a este particular, referido a la no admisión de las actas de entrevistas de los testigos promovidas por la defensa privada, considera esta Alzada necesario traer a colación parte de lo establecido en la Sentencia con carácter vinculante, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20JUN2005, Exp. 04-2599 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual se establece:

…Omissis… DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL…
…”No obstante que la presente solicitud de amparo ha sido declarada sin lugar, esta Sala, por orden público constitucional (cfr. Sentencia N°. 2807/2002, del 14 de noviembre, caso: Hugo Roldán Martínez Páez), visto que aparecen involucrados en el proceso penal que dio lugar a la presente acción de amparo constitucional, el derecho a la defensa y el principio de presunción de inocencia del acusado, consagrados en el artículo 49, ordinales 1 y 2, respectivamente, los cuales constituyen manifestaciones del debido proceso, realizará las consideraciones que siguen:
…”De autos se verifica que entre las pruebas admitidas por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control, se encuentran unas actas levantadas con motivo de las actuaciones realizadas durante la investigación, contentivas de las declaraciones que efectuaron varios ciudadanos respecto a su conocimiento de los hechos y circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso. Es el caso que el mencionado Tribunal de Control señaló que dichas actas “pueden ser incorporadas en razón de lo dispuesto en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal como documentales, por cuanto fueron incorporadas en forma lícita tal como lo dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal...”
…”En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio…” Subrayado Corte.
…”Lo anterior se vería desvirtuado, en el supuesto de una prueba testimonial, cuando se incorpora al proceso por su simple lectura el acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, la cual tenga conocimiento de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso, y sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral a los fines de que deponga sobre tal conocimiento, ya que de ser así se le impediría al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio (por ejemplo, a través del interrogatorio del testigo), y por ende se vulneraría el derecho a la defensa, atentando todo ello además contra la propia naturaleza de la prueba testimonial…” subrayado Corte.
…”Por otra parte, debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta…”
…”Sobre la necesidad de la inmediación en la prueba de testigos, MUÑOZ CONDE enseña:

“Esta es sin duda, la prueba que más requiere de inmediación ante el juzgador, e incluso la contradicción entre los testigos, la posibilidad de careo, y de que éstos sean interrogados por las partes, tanto acusadora, como defensora, etcétera, es precisamente lo que permite al juez valorar cuál de las versiones es la más creíble.(...)
Por inmediación se entiende, pues, que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos). Su exigencia, como destaca la mayoría de los procesalistas, es, por consiguiente, especialmente importante en la práctica de la prueba, más todavía cuando es testimonial.
Si no se cumple con esta exigencia antes de proceder a la valoración de la prueba, realmente hay una carencia total de actividad probatoria y, por tanto, una vulneración de la presunción de inocencia, por infracción grave de una de las garantías básicas del proceso penal” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Búsqueda de la verdad en el proceso penal. Editorial hammurabi. Buenos Aires, 2000, pp. 53, 54)
…”Entonces, siguiendo al autor antes citado, en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. Así, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es un medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusado -claro está, siempre que no se trate de una prueba anticipada cuyo órgano de prueba no pueda ser llevado a juicio-, ya que su contenido no podrá ser expresado y examinado en su forma natural en el juicio –a saber, con la deposición del testigo-, lo cual no es suficiente para generar el grado de certeza que implica una declaración de culpabilidad. Subrayado por la Alzada.
…”Sobre este punto, CORDÓN MORENO, analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, ha señalado lo siguiente:
“Para que pueda aceptarse el derecho a la presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas, a que las practicadas hayan sido obtenidas ilegítimamente o a que el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o arbitrario. Por el contrario, el mismo debe decaer cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En consecuencia, se exige que la condena venga fundada en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, que contengan elementos inculpatorios suficientes respecto a la participación del acusado en los hechos delictivos enjuiciados (STC 84/1990, de 4 de mayo)...
…”Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que medios de prueba de cargo válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los practicados en el juicio oral, <> (STC 40/1997, de 27 de febrero)” (CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. Segunda edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 175)
…”Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo; y dada la decisión del Juez Cuadragésimo Noveno de Control de incorporar a través del artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal –por su lectura-, las actas contentivas de la declaración de dos personas levantadas en el transcurso de la investigación, sin que se les convoque a comparecer al juicio oral a deponer como testigos, esta Sala considera que tal proceder del mencionado Juez de Control constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia, y en consecuencia, establece con carácter vinculante que los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio….” (…)
En atención al contenido de la normas y jurisprudencia anteriormente citada, se puede observar, visto el carácter contradictorio que rige el proceso penal Venezolano, que constituiría una violación al principio de inmediación y al Derecho a la Defensa, el supuesto de la admisión de una prueba documental tal como lo es el acta de entrevista de testigos, sin que este acuda ante el tribunal de juicio a deponer sobre el conocimiento de los hechos, ya que las partes además de ofrecer pruebas, tienen el derecho de participar en los actos de producción de las mismas, con el fin de ejercer el control, examinar y desvirtuar dichas pruebas, para hacer valer sus derechos e intereses legítimos.

En este sentido, es de hacer notar que se vería afectado además con la admisión de un acta de entrevista a testigo el principio de presunción de inocencia, ya que en el caso de pruebas testimoniales se exige la inmediación del Juez respecto a la deposición del testigo; si bien es cierto, la defensa privada manifiesta que se le afecta el Derecho a la Defensa, al no admitirse las actas de entrevistas de los testigos ofrecidos por la mismas, considera esta Alzada que no le asiste la razón, ya que se pudo apreciar de las actuaciones que el juez de la recurrida al momento de finalizar el acto de audiencia preliminar admitió como prueba testimonial las declaraciones de los testigos que suscriben dichas actas, haciendo la salvedad que los mismos debían acudir ante el Tribunal de juicio a deponer, manifestación ésta del Aquo, que garantiza el Derecho a la Defensa tan alegado por la recurrente como conculcado, así mismo garantiza el principio de inmediación dándole la posibilidad a todas las partes de ejercer el verdadero contradictorio en un fase de juicio oral.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por él, que soporte y materialice el posible quebrantamiento al Derecho a la defensa, toda vez que la Juez de control actuó ajustada a derecho al decretar inadmisible las actas de entrevistas a testigos, por considerarlas que las mismas no se realizaron bajo los supuestos de la prueba anticipada, por lo que en consecuencia en cuanto al presunto quebrantamiento del Derecho a la Defensa. Así decide.

Ahora bien, no puede dejar pasar por alto este Tribunal de Alzada, que la recurrente en su extenso escrito de apelación, señala a lo largo del mismo de manera infundada que se le estaría violando derechos Constitucionales y legales tales como: Derecho a la Defensa, garantías al Debido Proceso, el derecho a una tutela judicial efectiva; solicitando por ultimo en primer lugar que se decrete el sobreseimiento de la causa, luego que se declare la nulidad absoluta del escrito acusatorio y por ultimo que se le ordene a la fiscalia del Ministerio Público presente un expediente, situaciones estas últimas por demás contradictorias.

Sobre este particular, como integrantes del sistema de Justicia los Jueces, Fiscales, Defensa, tenemos roles asignados, que deben cumplirse cabalmente dado lo delicado de la función desempeñada, para no dar la impresión de que se impugna por impugnar sin evidenciar la certeza de lo que se quiere y de lo que se espera y menos aún de lo que efectivamente corresponde en derecho, debe insistirse que en garantía de los derechos y cargas que asisten a la partes dentro del proceso, es necesario que el escrito recursivo debe ser presentado en forma clara y concisa, con indicación de los motivos que lo hacen procedente y la solución que se pretende, fundándolos separadamente si son varios los requerimientos; en relación a tales formalidades se ha evidenciado como la recurrente señala la infracción de Derechos Constitucionales y legales, sin indicar el motivo de su denuncia, y sobre cual hecho especifico, sin una correlación lógica, no indica como y porque la decisión impugnada en sus distintos pronunciamientos infringe las normas indicadas o le ocasiona un daño a su patrocinado, mas genera incertidumbre cuando en su escrito señala actos de audiencias pasadas, autos dictados anterior al acto de audiencia preliminar y supuestas omisiones por parte del Ministerio Público, sin indicar si son estos o la fundamentación de la audiencia preliminar la que causa el vicio señalado, si bien señala que existe violación a una gama de derechos, no especifica que actuación del tribunal causa la misma, lo que trae como consecuencia de acuerdo a las formas legales que esta alzada no debe suplir las carencias observadas ni poder emitir algún pronunciamiento sobre tales indicaciones, ya que se trata de actuaciones que son atribuibles exclusivamente a los recurrentes y al suplir dichas omisiones se generaría desigualdad procesal; por ello debe insistirse que una buena técnica recursiva se caracteriza porque de la simple lectura permita concluir por que se recurre, que normativa infringió el juez y cual es la solución pretendida.

Lo anterior tiene su fundamento el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que los recursos son mecanismos que el legislador le otorga a las partes para que ataquen la decisión que les desfavorece por causar algún agravio, pero no se pueden interponer como a las partes bien les parezca, sino en las circunstancias de tiempo y modo que este mismo ha consagrado. Debiendo indicarse como la sentencia recurrida incurre en dicho vicio, de manera precisa y clara, para que así el tribunal pueda saber a que atenerse en su labor revisora, y dado que conforme a lo dispuesto en el artículo 432 de la norma adjetiva penal, al tribunal que resuelve el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados. Y ello debe ser así, por que sólo de esta manera la parte que recurre evidencia un diligente ejercicio de sus funciones dentro del sistema de justicia que integramos en los distintos roles que nos ha tocado desempeñar, evitando así la interdicción de sus derechos.

En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, es por lo que considera ésta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la defensora privada ABG. ANAYIBE MOGOLLON, actuando en representación del imputado de autos ciudadano DANIEL ARTURO GONZALEZ CONDE, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar en fecha 17 de agosto de 2015 y fundamentada el 20 de agosto de 2015, en la causa penal signada con el número XP01-P-2014-002247, mediante la cual entre otros pronunciamientos según la recurrente, el a quo no admite las entrevistas tomadas a los testigos promovidos por parte de la defensa. Y ASI SE DECLARA.-

CAPITULO V
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la defensora privada ABG. ANAYIBE MOGOLLON, actuando en representación del imputado de autos ciudadano DANIEL ARTURO GONZALEZ CONDE, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar en fecha 17 de agosto de 2015 y fundamentada el 20 de agosto de 2015, en la causa penal signada con el número XP01-P-2014-002247, en la cual el a quo no admite las entrevistas tomadas a los testigos promovidos por parte de la defensa SEGUNDO: Como consecuencia de la presente decisión se Confirma la decisión recurrida y se ordena la remisión del presente asunto al Tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese a la partes y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Diecinueve (19) días del mes de Enero de Año Dos Mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
La Juez,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES El Juez Ponente,

FELIPE RAFAEL ORTEGA

La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI
N° XP01-R-2015-000147.-

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