TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AMERICA VIVAS HIDALGO.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS:
1.-) ELIECER JOSE HERRERA GUIPE, de nacionalidad venezolano, edad 22 años, nacido en fecha 234 de septiembre de 1992, nacido en caicara estado Bolívar, soltero, profesión u oficio taxista y pescador, residenciado en la urbanización Carinagua Sucre calle principal casa sin numero cerca de la Iglesia evangélica, color naranja con negro, hijo de Mileida Guipe (v), de esta ciudad de Puerto Ayacucho.

2.-) CARLOS GABRIEL GAITAN PERALES, de nacionalidad Venezolano, natural de esta Ciudad, Estado Amazonas, nacido el 20-05-1992, 22 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio indefinida, residenciado en titular de la cédula de identidad V-20.437.248,

RECURRENTE: ABOGADA ROMAIRY KATIUSKA GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ FISCAL AUXILIAR DE LA FISCALÍA PRIMERA MINISTERIO PÚBLICO.

DEFENSORES PRIVADOS: ABOGADOS GLENDYS PIRELA Y VICENTE ANNITO.

VICTIMA: JOSÉ FÉLIX CORREA.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1, en relación con el articulo 405 del Código Penal, así como el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 todas del código penal venezolano.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

Punto Previo
A los fines a que haya lugar, se deja constancia que este Tribunal se encontraba sin despacho, desde el día 31 de agosto de 2015, en virtud de la renuncia presentada por la Jueza LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA, quien se desempeñaba como Presidenta de esta Corte de Apelaciones, hasta el día 07 de diciembre de 2015, fecha en la que se constituye nuevamente este Tribunal Colegiado, en virtud de la designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia del Juez FELIPE RAFAEL ORTEGA, mediante oficio N°CJ-15-4033, de fecha 10 de noviembre de 2015, siendo juramentado efectivamente el día 02 de diciembre de 2015. Quedando esta Corte de Apelaciones, integrada por los Jueces NINOSKA EKATERINA CONTRERAS ESPAÑA, MARILYN DE JESUS COLMENARES y FELIPE RAFAEL ORTEGA.

CAPITULO I
ANTECEDENTES
En fecha 13AGO2015, se recibió el asunto Nº XP01-R-2015-000112, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la Abogada ROMAIRY GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14JUL2015, mediante la cual se declaro SIN LUGAR la solicitud por parte del Ministerio Privado en cuanto se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos CARLOS GABRIEL GAITAN PERALES Y JOSE ELIECER HERRERA GUIPE, y en su lugar otorga Medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242. 8, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en constitución de fianza, a favor de los imputados de autos, por encontrarse presuntamente incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1, en relación con el articulo 405 del Código Penal, así como el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 todas del código penal venezolano. Quedando asignada la presente ponencia al Juez FELIPE RAFAEL ORTEGA, Juez Temporal de la Corte de Apelaciones, en virtud del periodo vacacional otorgado a la Jueza Ninoska Contreras España.

Ahora bien en fecha 18AGO2015, se admite la actividad recursiva, y en fecha 24AGO2015, el Juez FELIPE RAFAEL ORTEGA, se inhibe del conocimiento del presente adjunto de conformidad con el artículo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada Con Lugar en fecha 28AGO2015.

En fecha 08SEP2015, se incorpora la Jueza Ninoska Contreras España, luego del disfrute del periodo vacacional 2013 2014, posteriormente se aboca al conocimiento del presente asunto.

En virtud de la inhibición del Juez FELIPE RAFFAEL ORTEGA, y la solicitud a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, fue designada la Jueza AMERICA VIVAS HIDALGO, constituyéndose en fecha 03FEB2016 la Corte de Apelaciones Accidental, abocándose la Jueza América Vivas al conocimiento del presente asunto, asumiendo la ponencia.

Finalmente, estando en esta oportunidad el presente asunto en el lapso para decisión esta Corte de Apelaciones lo hace en los siguientes términos:
CAPITULO I
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 22JUL2015, la abogada ROMAIRY GUTIERREZ, en su carácter antes indicado, ejerció Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“…Omissis…
Es de observar ciudadanas Magistrados, que en el presente caso la Juez A-quo, tal como antes se menciono al termino de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 14 de Julio de 2015, acordó admitir de forma parcial el escrito acusatorio, interpuesto en contra de los ciudadanos Carlos Gabriel Gaitan Perales y José Eliécer Herrera Guipe, plenamente identificados en autos, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles y en La Ejecución del Delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 1 y 2 en relación con el articulo 405 en concordancia con el articulo 458, así como el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, apartándose dicho tribunal de dicha calificación y subsumiendo los hechos objeto del proceso en forma provisional en la calificación jurídica de Homicidio Calificado en la Ejecución del Delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el articulo 405 del Código Penal, así como el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, desestimando la calificación de motivos fútiles e innobles; considerando además sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesaba en contra de los imputados de autos, por una medida cautelar sustitutiva a la Privativa de la Libertad que había acordado dicho Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de control, en contra de los imputados de marras, en la celebración de la Audiencia de Presentación con motivo de Orden de Aprehensión solicitada por esta representación fiscal y acordada por el Tribunal de control, celebrada en fecha 19 de marzo de 2015, la cual fuera acordada conforme a los supuestos establecidos en el articulo 236, 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal…. Omissis..
En este sentido, se puede evidenciar que en prima facie el juzgador al imponerle a los imputados de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, considero llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los delitos imputados y por la conducta pre delictual de los imputado de marras, sin embargo, en la audiencia preliminar celebrada, considera sustituirla, por una medida menos gravosa, por considerar solo, el hecho, que dentro del cúmulo de pruebas ofrecidas por esta representación fiscal, no se promovió la experticia solicitada al video recabado en el Acta de Investigación Penal de fecha 03 de Marzo del 2015 suscrita por el Detective Carlos Gil, adscrito al Eje de Homicidios de la Subdelegación Puerto Ayacucho del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimianlisticas, en la que se hace referencia a la colección de un (01) disco compacto marca phillis, serial MAH101PL100000047 donde se encuentra gravado el video de las cámaras de seguridad solicitado previamente por el Eje de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crimianlisticas, Delegación estadal Amazonas mediante oficio Nº 9700-0083, de fecha27/02/2015, por lo que el juez en base a tal situación considero que no se evidencian los supuestos del numeral 2 del articulo 236, del texto adjetivo Penal.
En base a tal circunstancia, esta representación fiscal acota que dicho video de grabación no fue promovido el escrito acusatorio, puesto que hasta la presente fecha no se tienen las resultas la Experticia de Fijación Fotográfica, coherencia técnica y análisis de contenido que fuera solicitada al laboratorio criminalistico con sede en la ciudad de caracas, puesto que el estado Amazonas no se cuenta con expertos ni laboratorios capacitados para emitir tales dictámenes periciales, sin embargo se hizo referencia a la misma en los elementos de convicción, donde se orienta el ciudadano juez sobre la utilidad, la necesidad y la pertinencia de la referida experticia, a los efectos realizar su ofrecimiento como prueba complementaria e incorporarla al proceso tan pronto como se obtengan las resultas de la misma, y claro esta sea positiva, no obstante esa representación de la vindicta pública considera que tal situación no produce una variación de las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando no acorde al caso concreto el fundamento esgrimido por el Juez segundo de4 primera instancia en funciones de control de esta circunscripción judicial, por cuanto se evidencia un cúmulo probatorio que a consideración del Ministerio Publico comprometen la responsabilidad de los imputados de autos, en los hechos por los cuales el Ministerio Público les atribuyo. Omissis..
A consideración del Ministerio Público, el juez Aquo, en contrario a la transcrita decisión de carácter vinculante máxime proveniente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no tomo en consideración que las circunstancias establecidas en el transcrito articulo 236, del texto adjetivo, (anterior articulo 250), aun se encuentran presentes para esta etapa del proceso, toda vez que, estamos en presencia de hechos punibles como Homicidio calificado en la ejecución del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el articulo 405 del Código Penal, así como el Delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, que se evidencian de las actas que conforman el presente asunto, una fundada presunción de que los imputados de autos, son autores o participes de los hechos atribuidos, esto como consecuencia de la investigación policial realizada en la etapa de preparatoria circunstancia esta que se puede evidenciar del escrito acusatorio, y que tal como ya se3 ha mencionado fue admitido de forma parcial por el Juez A-quo, apartándose de la calificación jurídica, desestimando la calificante referida a los motivos fútiles e innobles, lo que se evidentemente acredita las exigencias de los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto a la exigencia del numeral 3 del articulo 236 de la norma adjetiva penal, referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se puede evidenciar en el Caso que nos ocupa, por cuanto, en primer lugar la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto, establece una sanción que en su limite máximo excede de diez años, en segundo lugar la magnitud del daño causado, esto en virtud al móvil de la acción desplegada por los imputados de autos, lo que se evidencia en este sentido la acreditación de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de los imputados de autos, y que fuera atendida por el mismo Juez de la Audiencia de presentación, circunstancias que no atendió en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, ya que solo tomo en consideración la no promoción de un (01) disco compacto marca phillips, serial MAH101PL102220047, donde se encuentra gravado el video de las cámaras de seguridad solicitadas según oficio Nº 9700-0083 emanado del Eje de Investigaciones de Homicidios, Delegación del Estado Amazonas de fecha 27/02/2015, pudiendo quedar ilusoria las resultas del proceso del presente asunto… Omissis…
En este sentido, y en razón a los argumentos señalados el Ministerio Público solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, y en virtud a que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los imputados de autos, y a los fines de asegurar las resultas del proceso, se revoque la medida cautelar acordada por el Juez A-quo, en la audiencia Preliminar, a favor de los imputados de autos y acuerde la Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de estos.

…Omissis…

CAPITULO II
DEL FALLO RECURRIDO
El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 15JUL2015, decretó lo siguiente:
Omissis…
“…En tal sentido, con fundamento a lo establecido en el artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal, este juzgador hace una revisión de la medida judicial privativa de libertad impuesta a los acusados de autos, y por considerar que los supuestos contemplados en el artículo 236 eiusdem, han variado, dado que, en criterio de este juzgador, no se encuentra acreditado el requisito exigido en el numeral 2, del referido artículo 236, al no traer el proceso, un elemento probatorio que se considera útil y necesario para esclarecer los hechos, como lo es el disco compacto, marca phillips, serial MAH101PL102220047, donde se encuentra grabado el video de las cámaras de seguridad solicitadas según oficio N° 9700-0083, emanado del Eje de Investigaciones de Homicidios, Delegación del estado Amazonas de fecha 27/02/2015; por tal razón, se sustituye la medida judicial privativa preventiva de libertad, por la medida cautelar establecida en el artículo 242, numeral 8, ibidem, consistente en la prestación de dos fiadores con capacidad económica de 100 unidades tributarias, y una vez constituida dicha fianza, los encausados deberán presentarse cada 08 días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, prohibición de salida del estado Amazonas, sin la debida autorización del Tribunal. Y así se decide.
Igualmente, los acusados fueron impuestos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, manifestando no querer optar a ninguno de los antes mencionados, en consecuencia, SE ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO y se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio.
…. Omissis….”
CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 03AGO2015, el Abg. GLENDYS PIRELA VARGAS, en su condición de Defensor Privado del Ciudadano CARLOS GABRIEL GAITAN PERALES, presentó contestación al Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:
Omissis…”Ahora bien, presidente y demás miembros de tan digna corte de Apelación de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas, para hacer constar que me encuentro del lapso legal establecido por la Ley Adjetiva Penal, paso de seguida a dar contestación formar al RECURSO DE REVOCACION, ejercido por el Ministerio Público Fiscalia Primera en contra de la SENTENCIA dictada por el Tribunal Segundo de Control, que decreto una medida menos gravosa que la privativa de libertad ya que no se cumplirán con los requisitos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es el peligro de fuga ya que mi representado tiene arraigo en el país en especial en la ciudad de Puerto Ayacucho, de igual manera mi representado tiene alojado en la parte posterior del craneo un proyectil que tiene que ser intervenido quirúrgicamente y el 31 de marzo del presente año tenia consulta la cual no pudo asistir ya que fue detenido para ser imputado de los delitos ya mencionados todo esto puede ser constatado ya que en el expediente de autos están los informe medico y además unas radiografía de la columna vertebral ya que fue intervenido quirúrgicamente el la ciudadana de Puerto Ordaz debido a un accidente de transito el año pasado de igual manera basado en su decisión de acuerdo al escrito del acta policial que solo establece la precalificación jurídica de lo establecido en el articulo 265 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a las actas policiales y al inicio de la investigación y precalifica lo establecido en nuestra Ley Sustantiva Penal homicidio calificado con alevosía previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal y el Juez A Quo como garante y contralor observo que tal calificación jurídica no se adecuaba a lo que establece la norma sustantiva en cuestión y por tal motivo admite parcialmente la acusación cambiando la calificación de homicidio intencional con alevosía al de homicidio intencional calificado establecido en el articulo 405 del Código Penal, cuestión esta que trae como consecuencia que las circunstanciaos de modo tiempo y lugar variarían imponiéndole a mi representado una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad con la presentación de dos fiadores cuyos ingresos mensuales fuesen igual o mayores a las 100 UT, para así de esta manera garantizar que el proceso se lleve acabo sin dilación alguna y que de ser así los mismos responderían en la costos de la captura (SIC) del mismo conforme a lo dispuesto en el articulo 242.8 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal así mismo medidas cautelares con presentación periódica cada 8 días ante ese Tribuna, prohibición de salida del estado Amazonas y prohibición de acercarse a los representantes de la victima. Como podemos observar dignos miembros de la Corte de Apelación el Fiscal fundamenta su solicitud de privativa de libertad basado en la declaración de los ciudadanos ORTEGA y MEDINA, ciudadanos estos que solo identificaron físicamente a mi representado no observándoles el rostro y suponiendo que había sido mi representado porque habían escuchado un disparo pero en ningún momento observaron a los acusados ver que le disparan a la victima, cuestión esta que el ciudadano Juez Observo por insistencia de3 la defensa y que lo que llevo a la conclusión de tal decisión esta que la defensa comparte y se adhiere plenamente.
Por lo antes alegado, solicito dignos miembros de tan honorable Corte de Apelación, , se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Representación Fiscal, basado y fundamentado en el no cumplimiento de los requisitos del 236 de nuestra Ley Adjetiva y por lo anteriormente alegado por esta defensa y se mantenga el Decreto Judicial de una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad tal y como lo establece el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal ya que mi representado continuara el proceso por el procedimiento ordinario, no existe el peligro de fuga ni obstaculización del proceso ya que tiene arraigo en el país en especial en esta ciudad de Puerto Ayacucho Estado Amazonas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala: LA CONTESTACION DEL RECURSO.
Ahora bien, la decisión recurrida fue proferida por el mencionado Juzgado Segundo de Control en fecha 14 de julio del 2015, y una vez leída la dispositiva la representación fiscal solicito el derecho de palabra para manifestar no estar de acuerdo con la decisión del Juez a Quo, interponiendo el recurso de REVOCACION tal y como lo establece el articulo 436 de nuestra Ley Adjetiva, trayendo como consecuencia el efecto SUSPENSIVO, previsto y sancionado en el articulo 430 ejusdem, por tal motivo considera quien aquí suscribe que me encuentro en el lapso legal establecido para su contestación …Omissis…
Del escrito presentado, por la representación Fiscal señala que en verdad mi representado se encontraba incurso en un hecho punible que merecía privativa de libertad y que por la declaración del fugado, estaba plenamente convencido de que mi representado había cometido los delito (Sic) que se imputan, como podemos observar ciudadanos miembros de tan Honorable Corte de Apelación, el Fiscal del Ministerio Público como garante de buena fe, sin realizar una investigación de fondo y sin observar, leer ni comparar el acta policial suscrita por los funcionarios ACUSA FORMALMENTE, y llevando a juicio a mi representado no fue detenido en flagrante acción ni se le encontró nada de interés criminalistico con lo vinculara (Sic) con los hechos que se le acusan, en allanamiento a su residencia además presenta aproximadamente a 8 testigos como presénciales y se observan las entrevistas ninguno pero ninguno de los testigos son presénciales sino referenciales qu8e en realidad no aportan nada para llevar al ciudadano a juicio. Y sin embargo ACUSA FORMALMENMTE Y MAS AUN LA REPRESENTACION FISCAL EJERCE UN RECURSO DE REVOCACION EN CONTRA DEL DECRETO DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA QUE LA PRIVATIVCA DE LIBERTAD YA MENCIONADA UT-SUPRA…Omissis…
En razón de los motivos expuestos, quien aquí suscribe doy por CONTESTADO FORMALMENTE, el RECURSO DE REVOCACION EJERCIDO POR LA FISCALIA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CONTRA LA DECISION PROFERIDA POR EL JUEZ PRIMERO DE CONTROL EN FECHA 14 DE JULIO DEL 2015, en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la CORTE DE APELACIONN QUE HAN DE CONOCER DEL MISMO, QUE LO DECLARE SIN LUGAR, y se confirme en todas y cada una de las partes la MEDIDA DECRETADA SOBRE MI REPRESENTADO, CARLOS GABRIEL GAITAN PERALES, Y QUE EL MISMO UNA VEZ CUMLIDO (SIC) LOS REQUISITOS IMPUESTOS EN EL DECRETO COMO SON LA REPRESENTACION DE DOS FIADORES SE LE OTORGE A MI REPRESENTADO LA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LAS IMPUESTAS POR EL JUEZ AQUO.
Así mismo, solicito se sirva admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme al articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en definitiva, dictar sentencia declarándola Con Lugar, y en consecuencia, Confirmando la Sentencia recurrida y ordenando la libertad de mi Defendido…
.….. ” Omissis..

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Se deja constancia que para la resolución del presente asunto, se tuvo a la vista la causa principal Nº XP01-P-2015-001736, remitida a esta Corte en calidad de préstamo, por cuanto la Sede del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, no cuenta con equipos operativos a los fines de la reproducción de los fotostatos para anexar los recaudos correspondientes.

Esta Corte de Apelaciones pasara a decidir el presente asunto en cuanto al decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad,

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, está fundamentada en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“…Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
……..
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”subrayado de esta Alzada.

La representación del Ministerio Público acusó a los ciudadanos CARLOS GABRIEL GAITAN PERALES y JOSE ELIECER HERRERA GUIPE, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo406, numerales 1 y 2, en relación con el articulo 405 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano José Félix Correa, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, en Perjuicio del estado Venezolano. Y al respecto esta Alzada considera necesario traer a colación la trascripción de la norma ante señalada:

“….Articulo 406 En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:
1.-Quince a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

2.- Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.

Articulo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.

Artículo 286. Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de asociación, con prisión de cinco años.

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el juez de la recurrida, en la audiencia preliminar expresó que luego de analizar los elementos de convicción presentados por el titular de la acción penal, concluyó cambiando provisionalmente la calificación jurídica atribuida provisional como HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el articulo 405, del Código Penal, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, desestimando la calificante referida a motivos fútiles e innobles, como consecuencia de ello decreto Medida Cautelar establecida en el articulo 242, numeral 8, consistente en presentar una fianza, a lo que se opuso la Representación del Ministerio Público de conformidad con el articulo 430, del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarado posteriormente Improcedente dicho efecto suspensivo.

En el presente caso, al revisar los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de poder establecer una medida privativa de libertad, como lo es la existencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, se observa que la juez A quo, en su fundamentación considero que existían dichos elementos como lo es el acta policial visto lo incipiente de la etapa en la cual se encuentra el proceso, calificando la acción ejercida por los imputados de autos en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el articulo 405, del Código Penal, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem. Así mismo, el referido delito principal tiene asignada pena privativa de libertad de Quince (15) a Veinte (20) años de prisión, dado que se encuentra establecido en el Código Penal.

No obstante el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en su fundamentación índico que no se encuentran llenas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el siguiente argumento:
“…Este juzgador, luego de hacer un análisis a las actas procesales, constata que cursa al folio 149 de la pieza N° I, acta de entrevista de fecha 27/02/2015, rendida por una ciudadana que se identificó como EMILIA, quien al responder la pregunta tres contestó “Bueno, una señora que se encontraba en las afueras del local comentó que cuando se encontraba en la cola del banco del tesoro, dijo que al muchacho lo habían matado para robarle la laptop y que habían sido dos muchachos que se encontraban minutos antes en el agente autorizado de comunicaciones de la compañía movilnet y los mismos al salir al parecer dijeron vamos a hacer la vuelta”; cuando le hacen una pregunta referida a que si el local comercial posee cámaras de video como parte de la seguridad y vigilancia, respondió “Si, posee cámaras y vigilante que hace recorridos por el centro comercial”.

No obstante, al folio 151 de la pieza Nº I, cursa oficio Nº 9700-0083, de fecha 27/02/2015, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios, Delegación del estado Amazonas, dirigido al Agente Autorizado de Telecomunicaciones Movilnet, donde se hace el requerimiento de copia de video de las cámaras de seguridad del día 27/02/2015, comprendido entre las 09:00 horas de la mañana hasta las 12:00 del mediodía, en virtud que se le hace necesario para el esclarecimiento de la causa signada con el N° K-15-0256-00286, que se instruye por uno de los delitos contra las personas (homicidio).

Riela al folio 186, Acta de Investigación Penal de fecha 03/03/2015, suscrita por el funcionario CARLOS GIL, adscrito Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios, Delegación del estado Amazonas, en la que deja constancia que ese mismo día, a las 09:30 horas de la mañana, se dirigió al Local Comercial Número 10, denominado Mundo Interactivo XVII, C.A., ubicado en el Centro Comercial Amazonas Plazas, donde se entrevistó cono el ciudadano JUAN PABLO ORJUELA ZAMBRANO, quien manifestó ser dueño del referido local, quien les entregó un disco compacto, marca phillips, serial MAH101PL102220047, donde se encuentra grabado el video de las cámaras de seguridad solicitadas según oficio N° 9700-0083, emanado del Eje de Investigaciones de Homicidios, Delegación del estado Amazonas de fecha 27/02/2015.

Ahora bien, las pruebas ofrecidas y promovidas por el Ministerio Público fueron las siguientes:

1.- INPECCION TECNICA CRIMINALISTICA Y FIJACION FOTOGRAFICA DE FECHA 27/02/2015, 02.- INSPECCION TECNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA DE FECHA 27/02/2015 03.-INSPECCION TECNICA Nº 00394, DE FECHA 17/03/2015, 04 INPSECCION TECNICA Nº 00395 DE FECHA 17/03/2015, 05 ACTA DE INVESTIGACION PENAL DEL 27/02/2015, 06 ACTA POLICIAL DE FECHA 27/02/2015, 07 ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 28/02/2015, 08 ACTA DE INSESTIGACION PENAL DE FECHA 013/03/2015, 09, ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 03/03/2015, 10 ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 05/03/201511, ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 03/05/2015, 11, ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 07/03/2015, 12 CERTIFICADO DE DEFUNCION Nº 074 DE FECHA 27/02/2015, 13.PROTOCOLO DE AUTPSIA Nº 13-15 de fecha 27/02/2015, 14. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, DE FECHA 17/03/2015, 15 RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL S/N DE FECHA 17/03/2015, 16 ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 17/03/2015 17 RECONOCIMIENTO TECNICO Nº 9700-0256-005”

Dentro del cúmulo de pruebas ofrecidas por el Ministerio Público se encuentra Acta de Investigación Penal de fecha 03/03/2015, suscrita por el funcionario CARLOS GIL, adscrito Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios, Delegación del estado Amazonas, lo que le llama la atención a este juzgador, que no fue promovido el disco compacto, marca phillips, serial MAH101PL102220047, donde se encuentra grabado el video de las cámaras de seguridad solicitadas según oficio N° 9700-0083, emanado del Eje de Investigaciones de Homicidios, Delegación del estado Amazonas de fecha 27/02/2015.

En tal sentido, con fundamento a lo establecido en el artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal, este juzgador hace una revisión de la medida judicial privativa de libertad impuesta a los acusados de autos, y por considerar que los supuestos contemplados en el artículo 236 eiusdem, han variado, dado que, en criterio de este juzgador, no se encuentra acreditado el requisito exigido en el numeral 2, del referido artículo 236, al no traer el proceso, un elemento probatorio que se considera útil y necesario para esclarecer los hechos, como lo es el disco compacto, marca phillips, serial MAH101PL102220047, donde se encuentra grabado el video de las cámaras de seguridad solicitadas según oficio N° 9700-0083, emanado del Eje de Investigaciones de Homicidios, Delegación del estado Amazonas de fecha 27/02/2015; por tal razón, se sustituye la medida judicial privativa preventiva de libertad, por la medida cautelar establecida en el artículo 242, numeral 8, ibidem, consistente en la prestación de dos fiadores con capacidad económica de 100 unidades tributarias, y una vez constituida dicha fianza, los encausados deberán presentarse cada 08 días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, prohibición de salida del estado Amazonas, sin la debida autorización del Tribunal. Y así se decide.…”

Observando lo anterior, se evidencia, que en el presente caso fue precalificada la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el articulo 405, del Código Penal, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem. Ahora bien, se puede apreciar que en los autos se evidencia que se produjo la muerte de una persona, que existen indicios suficientes para presumir que los ciudadanos CARLOS GAITAN Y JOSE HERRERA, fueron quienes ocasionaron el homicidio del ciudadano JOSE FELIX CORREA MENDEZ (OCCISO), así como otras circunstancias ya correspondiendo al Ministerio Público realizar todas las diligencias que tiendan a la búsqueda de la verdad.

En cuanto a los elementos de convicción, puede observar esta Alzada de las actas, que conforman la causa principal, (la cual fue puesta a la vista de este Tribunal, en virtud de la imposibilidad de reproducir los fotostatos, por la carencia existente en la sede, de medios de reproducción), los siguientes:
1.- INPECCION TECNICA CRIMINALISTICA Y FIJACION FOTOGRAFICA DE FECHA 27/02/2015.

02.- INSPECCION TECNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA DE FECHA 27/02/2015.

03.-INSPECCION TECNICA Nº 00394, DE FECHA 17/03/2015.

04.- INPSECCION TECNICA Nº 00395 DE FECHA 17/03/2015.

05.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL DEL 27/02/2015.

06.- ACTA POLICIAL DE FECHA 27/02/2015.

07.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 28/02/2015.

08.- ACTA DE INSESTIGACION PENAL DE FECHA 013/03/2015.

09.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 03/03/2015.

10.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 05/03/201511, ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 03/05/2015.

11.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 07/03/2015.

12.-CERTIFICADO DE DEFUNCION Nº 074 DE FECHA 27/02/2015.

13.-PROTOCOLO DE AUTPSIA Nº 13-15 de fecha 27/02/2015.

14.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, DE FECHA 17/03/2015.

15.- RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL S/N DE FECHA 17/03/2015,

16.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FECHA 17/03/2015.

17.- RECONOCIMIENTO TECNICO Nº 9700-0256-005.

Dichos elementos la recurrida los consideró insuficientes según se observa en los autos, para presumir que los imputados de autos pudiera estar relacionados con los hechos, pudiéndose presumir que dicha conducta, perfectamente es subsumible en la calificación jurídica provisional de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, en consecuencia pasamos analizar los supuestos de procedencia o no de la medida cautelar otorgada.

En el presente caso, evidentemente debe observarse la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, toda vez que se trata de la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el día 27FEB2015, así mismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que los Imputados CARLOS GAITAN PERALES y JOSE HERRERA GUIPE, son los presuntos autores en la comisión del referido hecho punible, debiendo el titular de la acción penal si pretende proseguir el Juicio realizar diligencias que corroboren las afirmaciones de los testigos.

En relación a la presunción razonable del peligro de fuga observamos que por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a la investigación, debe observarse de conformidad a lo previsto en el artículo 237 de la norma adjetiva penal, los imputados tienen arraigo en el país, ya que según las actas, se encuentran domiciliados en esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, con asiento laboral indefinido, por lo que debe tomarse en cuenta las facilidades que posee esta región para evadir los controles, toda vez que estamos en un estado fronterizo, con múltiples afluentes que desembocan a la Republica de Colombia, por lo que existe gran facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, como en efecto lo hizo el ciudadano JOSE ELIECER HERRERA GUIPE, quien fue deportado de la Republica de Colombia y puesto a la orden de las autoridades de nuestro país, quienes al verificar sus informaciones observaron que el mismo se encontraba solicitado. Por otra parte de la revisión efectuada al Sistema de Gestión, Decisión y Documentación JURIS2000, se observa que el ciudadano CARLOS GABRIEL GAITAN PERALES, registra las siguientes causas penales XP01-P-2010-003967, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, MODALIDAD OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, la cual fue ejecutada, XP01-P-2013-000916, POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual se decretó SOBRESEIMIENTO por cumplimiento de condiciones, XP01-P-2013-005062, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, con Suspensión Condicional del proceso, XP01-P-2014-006525, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en el cual se decretó SOBRESEIMIENTO.

De la misma manera, se observa que la pena que pudiera llegar a imponerse, es de quince a veinte años de prisión, aunado a la magnitud del daño causado, ya que se trata de un delito donde se perdió una vida humana producto de la conducta presuntamente desplegada por los acusados de autos; así mismo, se evidencia la grave sospecha de la existencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, por evadir el proceso y la conducta predelictual de los acusados, lo cual evidentemente será objeto de la investigación que habrá de recaer en el presente caso, ya que por encontrarnos en esta etapa incipiente del proceso, lo anterior constituye indicios de la presunta responsabilidad del imputados en los hechos que dieron origen a la causa primigenia y a la presente incidencia recursiva.

Respecto a la Privación Preventiva de la Libertad, la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha señalado lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. (Sic) Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahora bien, vistos los anteriores criterios jurisprudenciales, debe señalarse que en la fecha en que fue interpuesto el recurso la causa se encuentraba en la fase intermedia del proceso, lo que bien podría desvirtuarse en fase de juicio dependiendo de la evacuación de las pruebas presentadas por el Ministerio Público y las deposiciones de las partes, su autoría y/o participación en los hechos punibles cuya comisión se les acuso.

Asimismo debe indicarse, que para el decreto de la extrema medida de coerción personal, no se exige la plena prueba de la autoría y/o participación en los hechos punibles, sino la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de las personas acusadas, y que no han variado las circunstancias que dieron origen a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Así las cosas, existen suficientes elementos de convicción cursante a los autos, para estimar que los imputados de autos, son los autores o participes de los hechos punibles imputados por el Ministerio Publico, y así mismo que se encuentran llenos los extremos de carácter concurrentes exigidos en el artículo 236 y lo previsto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se decrete la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados por lo que considera esta alzada, que lo ajustado en derecho es revocar la decisión impugnada sólo en cuanto a la medida impuesta, por el aquo, por lo que considera este órgano colegiado que le asiste la razón a la representación de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Publico a cargo de la Abogada Miriam Chacon.

En consecuencia, vista la motivación que antecede, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la Abogada ROMAIRY GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14JUL2015, mediante la cual se declaro SIN LUGAR la solicitud por parte del Ministerio Privado en cuanto se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos CARLOS GABRIEL GAITAN PERALES Y JOSE ELIECER HERRERA GUIPE, y en su lugar otorga Medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242. 8, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en constitución de fianza, a favor de los imputados de autos, por encontrarse presuntamente incursos en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1, en relación con el articulo 405 del Código Penal, así como el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 todas del Código Penal Venezolano. En consecuencia, se decreta Medida Judicial Privativa de Libertad, conforme lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su reclusión en el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas.
Ahora bien, visto la anterior debe indicarse que este Tribunal tuvo conocimiento por hecho publico y comunicacional, que el ciudadano JOSE ELIECER HERRERA GUIPE, falleció en un hecho violento en esta Ciudad, por lo que se ordena librar el traslado del ciudadano CARLOS GABRIEL GAITAN PERALES, quien se encuentra detenido a la Orden del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en el asunto XP01-P-2015-004578, seguido en su contra, a los fines de imponerlo de la decisión de esta Corte de Apelaciones. Así se decide.
CAPÍTULO VI
DE LA DISPOSITIVA
Con fundamento a los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones Accidental, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos, ejercido por la Abogada ROMAIRY GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 14JUL2015, mediante la cual se declaró SIN LUGAR la solicitud por parte del Ministerio Privado en cuanto se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos CARLOS GABRIEL GAITAN PERALES Y JOSE ELIECER HERRERA GUIPE, y en su lugar otorga Medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242. 8, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en constitución de fianza, a favor de los imputados de autos, por encontrarse presuntamente incurso en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1, en relación con el articulo 405 del Código Penal, así como el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 todas del código penal venezolano. SEGUNDO: Se revoca la decisión impugnada sólo en cuanto a la medida impuesta. TERCERO: Como consecuencia de los pronunciamientos que precedieron a este, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de la libertad a los ciudadanos CARLOS GABRIEL GAITAN PERALES Y JOSE ELIECER HERRERA GUIPE, suficientemente identificados. CUARTO: Por cuanto este Tribunal tuvo conocimiento por hecho público y comunicacional, que el ciudadano JOSE ELIECER HERRERA GUIPE, falleció en un hecho violento en esta Ciudad, por lo que se ordena librar el traslado del ciudadano CARLOS GABRIEL GAITAN PERALES, quien se encuentra detenido a la Orden del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en el asunto XP01-P-2015-004578, seguido en su contra, a los fines de imponerlo de la decisión de esta Corte de Apelaciones. Líbrese Oficio. Cúmplase.

Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones Accidental, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Doce (12) días del mes de Febrero del Año Dos Mil Dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza Presidenta

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Jueza, La Juez y Ponente

MARILYN DE JESÚS COLMENARES AMERICA VIVAS HIDALGO
La Secretaria,

MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
NECE/MDJC/AVH/MAM/lbc.-