TSJ Regiones - Decisión

PONENCIA: MARILYN DE JESUS COLMENARES.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: EDWIN RAFAEL RODRIGUEZ titular de la cedula de identidad N° V- 25.082.201, de 23 años de edad, nacido en fecha 09/06/1992 de estado civil soltero, de profesión u oficio Mecánico, natural del estado Bolívar- Caicara del Orinoco, hijo de Elvia Rodríguez (v) y de Rafael Rodríguez (f) residenciado en el sector humbolt calle principal, rancho de zinc, al frente de donde venden empanadas.
RECURRENTE: ELIEZER HERNANDEZ, DEFENSOR PÚBLICO PRIMERO PENAL ADSCRITO A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO AMAZONAS.

FISCAL: SEGUNDO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS.

DELITO: HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 y numeral 5, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, y por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

ANTECEDENTES

En fecha 18AGO2015, se recibió cuaderno de apelación Nº XP01-R-2015- 000118, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación ejercido por el Abogado ELIEZER HERNANDEZ, en su condición de Defensor Público Primero Penal y defensor del ciudadano EDWIN RAFAEL RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad N° V- 25.082.201, en contra de la decisión proferida por el Tribunal arriba identificado al término de la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 15JUL2015 y publicada su fundamentación en fecha 16JUL2015, mediante la cual entre otras cosas se decreto Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 y numeral 5, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, y por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, tal como consta en el asunto N° XP01-P-2015-003200 (nomenclatura del Tribunal A quo). Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza MARILYN DE JESUS COLMENARES, quien con tal carácter suscribe la presente

Se deja constancia que, en fecha 24AGO2015, el Juez FELIPE RAFAEL ORTEGA, se Inhibió del conocimiento del presente asunto, de conformidad con el articulo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada con lugar la Inhibición en fecha 28AGO2015, solicitándose la designación de un (01) Juez Accidental, en fecha 07DIC2015, luego de su disfrute vacacional 2013-2014, se aboca la jueza Ninoska Contreras, siendo designada y abocándose al conocimiento del presente asunto la Jueza AMERICA VIVAS HIDALGO en fecha 07ENE2016, constituyéndose así la Corte de Apelaciones Accidental, en fecha 03FEB2016.

Estando en la oportunidad para emitir pronunciamiento de la actividad recursiva a que se contrae el presente asunto, se hace en los términos siguientes:

CAPITULO I
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 30JUL2015 el Abogado ELIEZER HERNANDEZ, Defensor Público Primero Penal y Defensor del ciudadano EDWIN RAFAEL RODRIGUEZ, antes identificado, ejerció Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:
“…Omissis… el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas al dictar la medida privativa de libertad infringió en las normas relativas al Debido proceso, el Derecho a la Defensa, la Presunción de Inocencia y la Inviolabilidad de la Liberad, todos de rango constitucional y por ende los Principios que rigen el proceso penal establecido en los artículos 8,9,13,18 y 229 establecidos en la ley adjetiva penal, la infracción de estas normas deviene del hecho de que el Tribunal Tercero (sic) de control al momento de apreciar las actuaciones y concatenarlas con las declaraciones rendidas por la víctima y dictar su decisión, no tomo en consideración el valor de las mimas, por cuanto mi representado no le incautaron ningún objeto de lo que le imputan de esa noche en la fecha en que ocurrieron los hechos, y que la víctima manifiesta que no fue el nada más, quien produjo el robo a la víctima.
…omisis…
…Solicito que le presente Recurso de Apelación que se ejerce sea Admitido conforme a derecho, a si mismo que se decrete la nulidad la decisión dictada en la audiencia de presentación respecto al decreto de la Medida de Privación de libertad emitidas por el a quo en contra de mi patrocinado y en su defecto le sea decretada una medida menos gravosa…”

CAPITULO II
DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Tercero Estadal y Municipal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 27JUL2015, decretó lo siguiente:
Omisiss…
“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se decreta la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano EDUWIN RAFAEL RODRIGUEZ titular de la cedula de identidad N° V- 25.082.201, de 23 años de edad, nacido en fecha 09/06/1992 de estado civil soltero, de profesión u oficio Mecanico, natural del estado Bolívar- Caicara del Orinoco , hijo de Elvia Rodríguez (v) y de Rafael Rodríguez (f) residenciado en el sector humbolt calle principal, rancho de zinc, al frente de donde venden empanadas por estar incurso en la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 y numeral 5, concatenado con el articulo 80 Ejusdem en perjuicio de la victima AMALIO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal. y se Legitima La Aprehensión del imputado de autos por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Josefina en base a la Jurisprudencia de la sala constitucional N° 526, de fecha 09/04/2001 con ponencia del magistrado JUAN RINCON URDANETA debidamente ratificada en fecha 24/03/11 N° 09/12/22 y ratificada por la corte de apelaciones d este circuito judicial en fecha 09/04/14 en el expediente XP01-R-2014-13.
SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del Procedimiento Ordinario de conformidad con el articulo 262 en concordancia con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal.
TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad con el articulo 236, 237, 238 y 242 ultimo aparte de la norma adjetiva penal por cuanto por notoriedad judicial se evidencia que el imputado de autos cuenta con medidas en los asuntos XP01-P-2014-5969, XP01-P-2014-6524, Asimismo se evidencia que el ciudadano fue condenado a cumplir la pena de 4 años de prisión en el asunto XP01-P-2013-2970, evidenciándose así la conducta predelictual del mismo.
CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar efectuada por la defensa, por los mismos motivos por los cuales se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
.. OMISIS”.

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja Constancia de que el Fiscal Primero del Ministerio Público no dio Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, siendo notificado debidamente en fecha 30 de Julio del 2015.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Estando en lapso de decisión esta Corte observa, que del escrito recursivo se evidencia la disconformidad del recurrente con el pronunciamiento proferido por el A quo con motivo de la audiencia de presentación de fecha 15JUL2015, con el decretó de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, por considerar que no se encuentran satisfechos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la extrema medida de coerción personal, señalando que el Tribunal con tal medida infringió normas relativas al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la Libertad, todos de rango constitucional así como los principios que rigen el proceso penal establecidos en la norma adjetiva penal, e invoca como motivo de la apelación la prevista en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
La resolución del presente recurso de apelación, implica el análisis de los requisitos para determinar si el Tribunal A quo en su decisión analizó los supuestos para el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano EDWIN RAFAEL RODRIGUEZ titular de la cedula de identidad N° V- 25.082.201.
Se da origen a la presente causa, en fecha 13 de Julio del 2015, en virtud de procedimiento realizado por Funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 63 Compañía de Apoyo de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Amazonas, los cuales mientras realizan el patrullaje inteligente: “siendo las 01:00 horas de la tarde se recibió llamada telefónica , donde informaban que en el barrio Cagigal, específicamente por la calle Bermúdez, se encontraba un ciudadano desconocido en el interior de una vivienda sin pintar, le cual hurto presuntamente en compañía de otro sujetos varios objetos en la mencionada vivienda, en vista de lo informado se traslada la comisión hacia la dirección antes mencionada, donde al llegar se detuvieron en una vivienda sin pintar donde fueron atendidos por el ciudadano Amalio, quien manifestó que tenia varios días de viaje, y durante su ausencia una unas personas entre ellos sus hijos forzaron la puerta e ingresaron a la vivienda y hurtaron la puerta del cuarto, la nevera, color blanco, la cocina, la lavadora, un televisor, marca Daewo color gris, las antena CANTV, dos licuadoras, un calentador de agua, un anillo de oro, cuatro mesas plásticas, cuatro taburetes, parte de la ropa, zapatos, un dvd, quince vigas, el inodoro, el lavamanos, un chinchorro, todas las sabanas y el cableado, de toda la casa, y que uno de los perpetradores se encontraba dentro de la vivienda, por lo que los funcionarios procedieron a ingresar y encontraron en la cama acostado a un ciudadano a quien se le dio la voz de alto, el mismo tomo una actitud agresiva contra la comisión por lo cual se procedió a neutralizar el ciudadano quien quedo identificado RAFAEL RODRIGUEZ indocumentado, al cual le realizaron una inspección le incautaron la identificación de una ciudadana quien queda identificada como Josefina, por lo que se procedió a realizar la localización de la referida ciudadana quien hizo acto de presencia y manifestó que un ciudadano le arrebato su cartera bajo amenaza de muerte, logrando quitarle su bolso, identificación personal y 5.000 bolívares fuertes, y la referida ciudadana reconoció al ciudadano como quien la había robado…omisis… por los mencionados hechos el Ministerio Público le imputó la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 y numeral 5, concatenado con el articulo 80 Ejusdem en perjuicio de la victima “AMALIO”, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en perjuicio de una ciudadana quien la identifican como “Josefina”
Posteriormente en fecha 27JUL2015, se realizó audiencia de presentación donde se calificó la aprehensión en flagrancia, aplicación del procedimiento ordinario y la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado de autos.

Este Tribunal Colegiado, a los fines de verificar si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa, que para el decreto de la extrema medida de coerción personal, no se exige la plena prueba de la autoría y/o participación en los hechos punibles, si no fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de la persona individualizada como imputado por el señalamiento que hicieron las víctimas y ello debe ser así, precisamente debido a lo incipiente de la etapa procesal en la cual se produce la sentencia impugnada, como consecuencia de esto es que se ordenó proseguir la investigación por las reglas del procedimiento ordinario a fin de establecer la verdad de lo sucedido.

Dicho lo anterior, debe indicarse que la finalidad de la audiencia de presentación es, determinar la procedencia de los supuestos de la flagrancia, la legitimación de la aprehensión, la procedencia de la medida privativa de libertad, así como la determinación del procedimiento a seguir, en esa etapa incipiente del proceso y proseguir con la investigación a fin de despejar cualquier duda racional que pudiera presentarse en relación a la actuación del hoy imputado, sin embargo, resulta evidente que el señalamiento que hace la victima hace presumir (juris tamtun) la posible intervención del imputado de autos en el hecho cuya comisión se le imputó, es por lo que para dar respuesta al antes referido planteamiento, no debe olvidarse que nos encontramos en una etapa inicial del proceso, cuyo origen lo motiva la aprehensión del ciudadano EDUWIN RAFAEL RODRIGUEZ, por presumirse fue participe de los hechos punibles que se le imputó en la audiencia de presentación, presunción que deriva de las circunstancias de ser sorprendido de manera flagrante durante la ejecución de los tipos penales por el cual fue detenido e imputado por el Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 y numeral 5, concatenado con el articulo 80 Ejusdem , y por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal.

Ahora bien, en cuanto al primer supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 y numeral 5, concatenado con el articulo 80 Ejusdem , y por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, los cuales tiene consigo todos los elementos de un delito, al ser una acción típica por encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma indicada; tratándose de una conducta antijurídica reprochada por medio de una Ley. Asimismo, que en relación a este delito a la fecha no se encuentra evidentemente prescrita su acción penal, circunstancias que fueron analizadas en la recurrida.

Ahora, en relación al segundo supuesto establecido en la norma procesal penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se desprende que es necesaria la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del ciudadano EDWIN RAFAEL RODRIGUEZ, en la comisión de los delitos ya descritos; en tal sentido, el Juez A quo tomó en consideración los siguientes actuaciones presentadas por el Ministerio Público, tales como:
ACTA POLICIAL, de fecha 13 de julio de 2015, levantada por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 63, Destacamento de Fronteras Nº 631, primera compañía de la Guardia nacional, en la cual los funcionarios investigadores dejan constancia de la circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado de autos.
ACTA DE DENUNCIA; de fecha 13 de julio de 2015, realizada por la victima identificada como Amalio, ante el organismo aprehensor en la cual relata los hechos y señala al imputado como la persona aprehendida en su hogar.
ACTA DE DENUNCIA; de fecha 13 de julio de 2015, realizada por la victima identificada como Josefina, ante el organismo aprehensor en la cual relata los hechos y señala al imputado como la persona que bajo amenaza de muerte la despojo de sus partencias.
ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano identificado como Omar, ante el Comando de Zona Nº 63, Destacamento de Fronteras Nº 631, primera compañía de la Guardia nacional del estado Amazonas, el manifiesta que observa los hechos cuando la ciudadana Josefina es despojada de sus pertenecías.
Experticia de regulación prudencial, de fecha 13 de julio de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 63, Destacamento de Fronteras Nº 631, primera compañía de la Guardia nacional, en la cual se establece el avaluó prudencia e los objetos señalados por la victima Josefina.
Experticia de regulación prudencial, de fecha 13 de julio de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 63, Destacamento de Fronteras Nº 631, primera compañía de la Guardia nacional, en la cual se establece el avaluó prudencia e los objetos señalados por la victima Amalio.
INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 13 de julio de 2015, en la cual se deja constancia del lugar donde ocurre la aprehensión del imputado de autos. Suscrita por los funcionarios adscritos al adscritos al Comando de Zona Nº 63, Destacamento de Fronteras Nº 631, primera compañía de la Guardia nacional.

En consecuencia, se cumple igualmente este segundo supuesto, por cuanto los anteriores elementos se consideran suficientes para presumir que el imputado de autos, participó en la comisión de un hecho punible, ya que de las mencionadas actuaciones se evidencia que fue detenido a poco de haberse cometido el hecho, que fue aprehendido por los señalamientos directos que hacen las víctimas.

Asimismo, en este orden de ideas en cuanto a la denuncia planteada por el abogado ELIEZER HERNANDEZ QUIJADA, en la cual indica que: “…el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas al dictar la medida privativa de libertad infringió en las normas relativas al Debido proceso, el Derecho a la Defensa, la Presunción de Inocencia y la Inviolabilidad de la Liberad, todos de rango constitucional y por ende los Principios que rigen el proceso penal establecido en los artículos 8,9,13,18 y 229 establecidos en la ley adjetiva penal, la infracción de estas normas deviene del hecho de que el Tribunal Tercero de control al momento de apreciar las actuaciones y concatenarlas con las declaraciones rendidas por la víctima y dictar su decisión, no tomo en consideración el valor de las mimas, por cuanto mi representado no le incautaron ningún objeto de lo que le imputan de esa noche en la fecha en que ocurrieron los hechos, y que la víctima manifiesta que no fue el nada más, quien produjo el robo a la víctima…(sic)”, por el contrario de las actas se evidencia que la Juez presumió la participación del imputado al decretar la extrema medida cautelar, razón por la que declaró sin lugar la petición de la defensa en cuanto a la imposición de una medida cautelar menos gravosa que la privativa.

En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que uno de los delitos precalificado como lo es el Robo Agravado, previsto y sancionado en el 458 del Código Penal, a todas luces se observa que la pena a imponer superaría con creces los 10 años; siendo admitida dicha precalificación como calificación Jurídica aplicable a los hechos, resaltando esta Corte de Apelaciones, tal y como quedara plasmado ut-supra, que dicha calificación como su nombre lo indica es de carácter provisional, la cual puede adquirir un carácter definitivo en el devenir del proceso, de las resultas que emerjan del íter procesal, por lo que se encuentra acreditado el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse y en consecuencia procede la excepcional medida de coerción personal en el caso bajo análisis.

Ciertamente a la luz del precepto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada que el Juez actúo conforme a derecho en el presente caso, al estar facultado para decretar la medida de aseguramiento conforme a lo establecido en los 236 y 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que apreció la gravedad del delito, sus circunstancias y la pena probable a imponer.

Del fallo recurrido, se desprende que la Juez dio razón fundada del por qué de la calificación jurídica que acogió al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, no avizorando esta Sala, vicio de falta de motivación, porque resulta importante indicar que en ese momento el proceso se abría a una investigación exhaustiva, de cuyo resultado puede variar dicha precalificación jurídica y ha sido reiterado los criterios esgrimidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que “… al Juez de Control no le está dado hacer consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar la posible participación del imputado en los mismos, en la fase preparatoria del proceso…” (N° 655 del 27/6/2010) y que “… la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, que la misma no tiene carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…” (N° 578 del 10/6/2010).

Sobre el particular ha sido contundente esta Corte de Apelaciones en la resolución de otros asuntos, donde se han planteado los mismos cuestionamientos contra las calificaciones jurídicas acogidas por los Jueces de Control al momento de resolver si se encuentra en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, al expresar que en cuanto a este requisito es pertinente señalar que la acreditación del mismo por parte del Ministerio Público es lo que importa a los fines de verificar después si el imputado se encuentra incurso en su comisión como autor o partícipe, siendo que en la fase incipiente del proceso en la que se encuentra tal acreditación de ese primer extremo de la norma, su calificación jurídica es provisional, ya que será la investigación, que comienza a partir de la audiencia que acordó la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, la que determinará si en el caso concreto es ese el hecho punible por el cual deba ser juzgado el imputado, o puede variar incluso, por la intervención que en dicha fase investigativa tenga el imputado a través de su defensa, conforme a la proposición de diligencias de investigación que tiendan a desvirtuar las imputaciones fiscales.

Al efecto resulta oportuno señalarle al recurrente, lo asentado por nuestro máximo Tribunal en La Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22JUN2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al señaló que:
“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

Recientemente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 069, de fecha 07MAR2013, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los IMPUTADO, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”

De lo anterior, se desprende que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o un castigo anticipado o como en efecto alega el recurrente una violación al principio de presunción de inocencia; sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Igual se observa que en el escrito contentivo del recurso de apelación el Defensor invocó la violación de distintas normas constitucionales, las cuales de verificarse efectivamente produciría la nulidad de todo lo actuado; no obstante, de la revisión que esta Alzada efectuó al acta levantada durante la celebración de la audiencia de presentación (que a la par revela las formalidades cumplidas, los intervinientes y sus exposiciones sucintas), pudo corroborar que la Defensa, representada por el Abogado: ELIEZER HERNANDEZ QUIJADA, no efectuó solicitud de nulidad del procedimiento ante la Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, y ello es lo que explica que en el auto recurrido no haya habido un pronunciamiento expreso sobre tal particular, porque de haberse planteado tal nulidad ante el Juez de Control, se hubiesen producido tres situaciones: La primera, que la declarara sin lugar, caso en el cual podía ejercerse el recurso de apelación, al igual que si la hubiese declarado con lugar o, en caso de omitir pronunciamiento, las partes pueden ejercer el recurso de amparo constitucional contra omisión de pronunciamiento. Ninguna de estas circunstancias fueron denunciadas con ocasión a la interposición del presente recurso.

Pues bien, la certeza de que la parte apelante no efectuó ese planteamiento ante el Juez de Control lo revela el siguiente extracto del acta levantada durante la audiencia de presentación, en la que aparecen las exposiciones orales vertidas por los Defensores ante el Juez de Control, conforme se apreciará de seguidas:
… “…Buenas tardes haciendo uso de la actuación que me confiere la ley y del principio acto que conforma el sistema penal venezolano el cual lo encontramos consagrado en el articulo 49.1 de la Constitución De La Republica Bolivariana De Venezuela en concordancia con el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el principio de inocencia establecido en el articulo 49.2 de la constitución y en concordancia del articulo 08 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente la afirmación de la libertad igualdad procesal y apreciación de las pruebas, todo esto consagrado en la norma penal adjetiva y siendo que el actual sistema penal establece que el procesamiento en libertad en la regulación de la misma forma al principio de igualdad procesal supone que las fuentes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y medios para la defensa de sus derechos, una misma finalidad del proceso como la es la búsqueda de la verdad material o real por la vía publica y de la justicia en la aplicación del derecho donde el ministerio publico participa como ente de buena fe principio este del cual se dice va la obligación de aportar elementos de exculpen o inculpen al imputado publico esta defensa se opone al hurto precalificado pues no llena los requisitos, establecidos por el legislador, debido a que la victima no vio a mi defendido hurtando nada, de igual forma me opongo a la precalificación del delito de Robo Agravado porque tenemos de rango constitucional la sentencia 1303 la cual establece que el dicho de los funcionarios es solo un mero indicio y no plena prueba y en este caso no tenemos la presencia de la victima que pueda identificar a mi defendido y tener la certeza de que el mismo cometió el delito imputado el día de hoy por lo que solicito una medida cautelar de las establecidas en el articulo 242 de la norma adjetiva penal, y solicito presentaciones sean cada 08 días. Es Todo…”
En tal sentido, no puede presentarse la nulidad de manera vertical ante el Ad quem, sino plantearse de manera horizontal ante el Tribunal de la causa.

En este orden de ideas, es importante traer la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16/06/2005, Expediente N° 04-3103 donde estableció el siguiente criterio:
… la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.
De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensión –el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público- y a un trámite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entró a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelación, el cual no fue nunca interpuesto. Tal proceder de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Lara violó la garantía del debido proceso…. “

Por último el Defensor Público manifestó en el Recurso de Apelación que el Tribunal a quo, al dictar la medida privativa de libertad, infringió normas relativas al derecho a la defensa, entre otros derechos sobre los cuales ya se realizo pronunciamiento anteriormente, pero específicamente al Derecho a la Defensa se señala la Sentencia Nro. 409 de fecha 05 de Abril del 2005, expediente Nro. 04-1163 la cual establece lo siguiente:

“El haber recibido una respuesta diversa a la esperada no implica necesariamente una violación del derecho a la defensa o al debido proceso, ni de ningún otro bien jurídico relacionado con el principio de tutela judicial efectiva, pues no hay un tal derecho a que se satisfaga siempre y en todo momento lo que exijan las partes en un juicio”.

En consecuencia, vista la motivación que antecede, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. ELIEZER HERNADEZ QUIJADA, en su condición de Defensor Publico Primero En Materia Penal Ordinario y Defensor del ciudadano EDWIN RAFAEL RODRIGUEZ titular de la cedula de identidad N° V- 25.082.201, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 15JUL2015 y fundamentada en fecha 16JUL2015. Así se decide.

CAPÍTULO V
DISPOSITIVA

Con fundamento a los razonamientos expuestos esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior con competencia en materia de Protección de Niños Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. ELIEZER HERNANDEZ, en su condición de Defensor Publico Primero En Materia Penal Ordinario y Defensor del ciudadano EDWIN RAFAEL RODRIGUEZ titular de la cedula de identidad N° V- 25.082.201, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 15JUL2015 y fundamentada en fecha 16JUL2015, mediante el cual declaro CON LUGAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 y numeral 5, concatenado con el articulo 80 Ejusdem, y por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal. SEGUNDO: Se confirma la Decisión aquí impugnada en los términos precedentemente expuestos.

Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes y Tribunal Superior con competencia en materia de Protección de Niños Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los doce (12) días del mes de Febrero del Año Dos Mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Jueza Presidenta

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
La Jueza Ponente, La Jueza,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES AMÉRICA A. VIVAS HIDALGO
La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI