TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESUS COLMENARES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS: HUMBERTO YUSUINO, titular de la cedula de identidad Nº 8.775.189.

RECURRENTE: Abogado GLENDYS PIRELA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.505.

FISCALIA: PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITOS: SABOTAJE O DAÑOS A PROGRAMAS INFORMATICOS, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el encabezado y primer aparte del articulo 175 del Código Penal, INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 285 DEL CODIGO PENAL, el delito de CORRUPCION, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
DE LOS ANTECEDENTES
En fecha 22JUL2014, se recibió asunto Nº XP01-R-2014-000051, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación, ejercido por el Abogado GLENDYS DE JESUS PIRELA VARGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.505, en su condición de defensor del ciudadano HUMBERTO YOSUINO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.775.189, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 04ENE2016, fundamentada en fecha 08ENE2016, mediante la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Ciudadano HUMBERTO YOSUINO, antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de SABOTAJE O DAÑOS A PROGRAMAS INFORMATICOS, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el encabezado y primer aparte del articulo 175 del Código Penal, INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 285 DEL CODIGO PENAL, el delito de CORRUPCION, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza MARILYN DE JESUS COLMENARES, quien con tal carácter suscribe la presente. Así mismo, debe indicarse que en fecha 02FEB2016 se admitió la presente actividad recursiva, y estando dentro del lapso previsto en el artículo 442 del texto adjetivo penal, se procede a dictar decisión en los términos siguientes:

CAPITULO II
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 07ENE2016, el abogado GLENDYS PIRELA VARGAS, antes identificado, consignó escrito contentivo de Recurso de Apelación de Autos, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el articulo 439.5 de la mencionada ley adjetiva penal, ejerzo correspondiente recurso de apelación de auto que me confiere la ley al no estar descuerdo con la referida decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control, que preside el Profesional del derecho DR. LUIS GUEVARA, y en virtud de encontrarme dentro del lapso legal que el efecto señala la ley el cual es de (5) días contados a partir de la notificación.
Igualmente el recurso de apelación al que recurro lo hago en el ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que señala que las decisiones que cusen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas impugnables por el Código.

En fecha 03 de Enero de 2016 mi representado HUMBERTO YOSUINO es detenido con orden de aprehensión numero 01/2016, con la finalidad de dar cumplimiento a las misma emitida en fecha 04/01/2016, emanada por el Tribunal Primero de Control Penal basándose en el expediente MP 590446-2015 instruido por SEBIN a instancia de la Fiscalia Primera del Ministerio Publico en relación a las actuaciones llevada a cabo y recibidas por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional donde continuado con las investigaciones relacionadas con expediente MP 590446-2015, expediente este y mencionado UT- supra donde el Comisario GABRIEL RIBAS dejo constancia que encontrándose de servicio de esa unidad, recibí orden por parte del jefe de la Región de Guayana para trasladarse el Barrio Simón Rodríguez, callejón Autana casa de color verde signada con el numero 05, detrás de la escuela donde reside mi representado HUMBERTO YOSUINO persona a quien mediante escucha de llamadas telefónicas autorizadas graves de boletas de notificación sin numero, asunto principal XP01-P-2015-4646, DE FECHA 29/12/2015, donde el Tribunal de control declaro con lugar la solicitud Fiscal autorizando la intercepción del abonado 0416-547-6078 donde se comunica con el Gobernador y le informa haber realizado al mismo una serie de acciones que llevaron o tuvieron como consecuencia el beneficio del día 06/12/2015 de los comicios electorales a beneficio de un candidato político señalando al de la MUD y donde admitió haber manipulado intencionalmente una maquina de votación durante el proceso electoral del día 06/12/2015, ya que el mismo fungía como presidente de la mesa numero 01 donde permitió que personas de la opocision se beneficiaran específicamente al representante indígena, le indicaban a los electores los candidatos a elegir, acto este sancionado por nuestra legislación venezolana.(…) a mi representado lo detienen el día domingo 03/01/2016, en su residencia ubicada en la dirección arriba mencionada de manera engañosa manifestándole que le iban a informar de un plan de curso ya mi representado es profesor estadal, lo llevaron el shores y cholas y una guardacamisa, le quitaron el celular de hijo(SIC) y se lo llevaron para experticiarlo cuestión esta que no sucedió ya que el menor de edad hijo de mi representado se le puso molesto y le dijo que le dieran su teléfono y los funcionarios se lo entregaron y se llevaron el de mi representado aquí podemos ver con meridiana claridad que la cadena de custodia se viola de una manera tal que lo que los funcionario se llevaron a cabo el procedimiento lo que trataban es de hacer una un procedimiento con la finalidad de justificar las ordenes emitidas, y es tan así que mi representado lo detiene de una manera engañosa y se lo llevan con una franela short y unas cholas y al día siguiente los mismos funcionarios le buscaron las prendas de vestir para que en la audiencia de presentación el mismo luciera bien presentado.La orden de aprehensión fue emitida por el Tribunal Primero de Control en fecha 04/01/2016, así parece en las actas policiales y ratificada en sus alegatos por el Fiscal Primero en la audiencia de presentación que se llevo a cavo el día lunes 04/01/2016, como podemos observar ciudadanos miembro de la Corte de Apelaciones esta detención es ilegal ya que se violaron preceptos constitucionales, procesales que violan el debido proceso y el derecho a la defensa colocando a mi representado en un total estado de indefensión que si bien es cierto hay una orden de aprehensión emitida por el Juez de Control no es menos cierto que su detención es extemporánea por anticipada debido a que su detención fue antes de ser emitida dicha orden aunado a ello el día 04/01/2016 el ministerio Publico garante de buena fe solicita una orden de allanamiento especificando lugar, identificación de la persona a quien se le realizaría el allanamiento la identificación de la residencia con su numero de color entre otras pero no señala ni indica a que le deben el allanamiento ni que interés criminalisticos iban a buscar como por ejemplo ropa dinero, droga, si no que la orden señalaba numero de expediente de otro asunto y expediente penales del 2015 XP01-P-2015-4646 y expediente penal MP 590446-2015, es de ilustrar tan digna Corte de Apelaciones que el allanamiento es una institución de inteligencia y así lo señala la sala de casación Penal caso TEJERA PARIS de fecha 2001 Magistrado Ponente , ENRIQUE FONTIVERO donde señala los requisitos para llevar a cabo un ALLANAMIENTO por tal motivo solicito ciudadanos magistrados que tanto la orden de aprehensión así como la orden de allanamiento sean declarados nulos de toda nulidad tal como loe establece el articulo 175,176 y 180 de nuestra Ley Procesal.
Omisiss….

Es de ilustrar tan digna Corte de Apelaciones que mi representado pertenece a la etnia indígena CURRIPACO y esta amparado por la ley especial LOPCI en su articulo 3 en todo sus numerales, articulo 132 al 141.1.2.3 Ley Especial esta que favorece a mi representado por su condición indígena y 169.3.10.14. de la OTI. Ley especial esta que se esta violando a mi representado. Mi representado fue trasladado el día 05/01/2016 a eso de las 3 pm a la ciudad de caracas en una avioneta que lo transportó y vino expresamente por mi representado que tanto interés tiene el SEBIN en mi defendido siendo que este solo cumplía funciones de orientación no mas de 04 electores que le pidieron el favor que le orientara en el manejo de la maquina incluyendo electores del oficialismo esa fue la mal interpretada manipulación de la maquina electoral mi defendido no debió ser trasladado fuera de su jurisdicción indígena ahora bien ciudadana presidenta y demás miembros de tan digna Corte de Apelaciones como podemos observara mi representado se le violan los artículos 257 49 26 de nuestra Carta Magna, articulo 132 al 141.1.2.3 DE LA Ley Especial: LEY ORGANICA DE PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES INDIGENAS esta que favorece a mi representado por su condición de indígena Y 169 .3.10.14 de la OTI ya que se encuentra viciado de nulidad por tal motivo solicito la nulidad de todo lo antes mencionado tal como establece el articulo 174, 175, y 180 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo pido que sea declarado ya que viola el articulo 257 49,26 de la CRBV. 132 al 141.1.2.3 DE LA Ley Especial: LEY ORGANICA DE PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES INDIGENAS esta que favorece a mi representado por su condición de indígena Y 169 .3.10.14 de la OTI
Ahora bien con todas las violaciones habidas y señaladas por la defensa es que solicito muy respetuosamente a la corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso que declare la nulidad absoluta de la audiencia de presentación y sea declarada Con Lugar lo solicitado en el presente recurso por todos los razonamientos antes expuestos y sea admitido el recurso de apelación de auto interpuesto por la defensa.

CAPITULO III
DEL FALLO RECURRIDO
El Tribunal Primero de Segundo Instancia Estadal y Municipal de Primera Instancia en lo Penal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 15AGO2015, en la cual decretó lo siguiente:
“…omissis…PRIMERO: Este Tribunal declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia acuerda que se ventile por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a fin de proseguir con la investigación pertinente, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano HUMBERTO YUSUINO, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 8.775.189, nacido en fecha 18-06-1969, de 45 años de edad, natural de la comunidad indígena Maroa Municipio Guainia de esta entidad, soltero, hijo de Rogelio Aragua (V) y Celia Yusuino (F), de profesión docente, quien labora actualmente en el Distrito Escolar Nº 03, de la Secretaria de Educación de la Gobernación del Estado Amazonas; residenciado en el barrio simón Rodríguez detrás de la escuela casa N° 5, de esta ciudad, por la presunta comision de los delitos de 1- SABOTAJE O DAÑOS A PROGRAMAS INFORMATICOS, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, 2- VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el encabezado y primer aparte del articulo 175 del Código Penal, 3- INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 285 DEL CODIGO PENAL, el delito de 4- CORRUPCION, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de 5- ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a que le sea decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad al HUMBERTO YUSUINO, venezolano, titular de la cedula de identidad N° 8.775.189, Por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión provisional al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional con sede en la ciudad de Caracas. TERCERO: se declara SIN LUGAR, la solicitud del Ministerio Publico referida a la acumulación del asunto seguido a la ciudadana FRANCHI VICTORIA, al presente por cuanto este se encuentra en tramite y el antes mencionado paralizado por orden de captura. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa referida a las medidas cautelares, asimismo Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa QUINTO: Líbrese Boleta De Encarcelación Quedan notificadas las partes de la lectura y firma de la presente acta conforme a las previsiones del artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Terminó, se leyó y conformes firman. Siendo 6:20 PM….Omissis…”

CAPÍTULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Observa este Órgano Colegiado, que la presente actividad recursiva, fue interpuesta por el Abogado GLENDYS PIRELLA, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano HUMBERTO YUSUINO, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.775.189, a quien se le sigue la causa Nº XP01-P-2016-000015, por la presunta comisión de los delitos de SABOTAJE O DAÑOS A PROGRAMAS INFORMATICOS, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el encabezado y primer aparte del articulo 175 del Código Penal, INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 285 DEL CODIGO PENAL, el delito de CORRUPCION, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, en contra de la decisión dictada al término de la audiencia de presentación de imputados, celebrada en fecha 04ENE2016, y fundamentada en fecha 08ENE2016, en la que acordó proseguir la causa por las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, Con Lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público, referida al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, por considerar que se encuentran satisfechos los extremos de los artículos 236 y 237 Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión provisional al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.
Afirma el Defensor Privado, en su escrito recursivo que de conformidad con lo establecido en el artículo 439. 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el correspondiente recurso de apelación de autos, al no estar de acuerdo con la referida decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas. Señala los motivos por los cuales considera que la decisión dictada por el Tribunal a quo, no esta ajustada a derecho, a cuyos efectos refiere que en fecha 03ENE2016, su representado HUMBERTO YUSUINO, es detenido, con orden de aprehensión Nº 01/2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, que esa detención fue decretada de manera engañosa e ilegal, violentándose preceptos constitucionales y procesales, que violan el debido proceso y el derecho a la defensa, colocando a su representado en un total estado de indefensión, que si bien es cierto existe una orden de aprehensión en su contra, no es menos cierto que su detención es extemporánea por anticipada debido a que su detención fue antes de emitir dicha orden.
Aduce igualmente, que el 04-01-2016, el Ministerio Público solicita una orden de allanamiento sin indicar o señalar a qué se debe el allanamiento ni qué elemento de interés criminalístico iban a buscar, ejemplo: Ropa, dinero, droga, que la referida orden señalaba números de expedientes de otro asunto signado XP01P-2015-004646 y Ministerio Público-590446-2015, por tal motivo solicita, que tanto la orden de aprehensión, así como la orden de allanamiento sean declarados nulos conforme lo establece el articulo 175, 176 y 180 de la ley procesal penal.
Alega que el Ministerio Público, fundamenta la precalificación del tipo penal basado en una investigación realizada por los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la cual refiere es difusa, no determinante ni individualizadas cada una de ellas. Que el Ministerio Público, en la audiencia de presentación solicita se siga el procedimiento por las reglas del procedimiento ordinario conforme el articulo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad fundado en lo previsto en el articulo 236 y 237 y de la misma manera solicita que el imputado sea puesto a la orden del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) con sede en Caracas de lo que se opone la defensa, por cuanto considera que el mismo puede permanecer en la sede del SEBIN Delegación Amazonas, a los fines de mantener contacto con sus familiares y su abogado de confianza, lo cual alega es contraria al debido proceso.
Aduce así mismo, que su representado, pertenece a la etnia Indígena Curripaco, y está amparado por la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas en su articulo 3 en todos sus numerales, artículos 132 al 141.1.2.3, que su representado solo cumplía funciones de orientación a los electores que solicitaron su apoyo para el manejo de la maquina de votación, lo cual refiere fue mal interpretado, que el mismo fue trasladado en avión hasta la ciudad de Caracas, lo cual aduce no debió ocurrir, y menos fuera de la jurisdicción indígena.
Alega que en el presente caso, se está violentando el contenido de los artículos 257, 49, 26 del texto fundamental, artículos 132 al 141.1-2-23 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas y 169.3 .10.14 de la OIT, por lo que solicita la nulidad de todo lo mencionado tal y como lo establece el articulo 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal en especial se declare la nulidad de la audiencia de presentación y se declare con lugar el presente recurso.-
Delimitado como se encuentra el presente recurso de apelación de autos, observa este Órgano Colegiado, que del escrito recursivo se infiere que el Abogado Glendys Pirela, plenamente identificado a los autos, fundamenta su impugnación en lo previsto en el artículo 439. 5 del texto adjetivo penal, alegando que el fallo proferido en audiencia de presentación de imputados de fecha 04ENE2016, y fundamentado en fecha 08ENE2016, en el cual se declaró la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado HUMBERTO YUSUINO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, le causa un gravamen irreparable.
Dicho lo anterior, debe indicarse que el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es del siguiente tenor:

“Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…
2.-…
3.-…
4.- ….
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables…”

En razón de las denuncias efectuadas por el recurrente de autos, en relación a la existencia de un presunto gravamen irreparable, debe este Superior Tribunal, dejar establecido qué se entiende por gravamen irreparable. A tales efectos, debe señalarse que la doctrina, ha establecido que el gravamen irreparable es el fundamento de la impugnación en el proceso penal. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto afectados, perjudicados con una sentencia.
En relación al agravio que debe causar las decisiones objeto de impugnación, tenemos que los autores Enrique M. Falcón y Jorge A. Rojas, han establecido que: “El agravio está íntimamente emparentado con el gravamen, a tal punto que son utilizados en forma similar en el lenguaje natural. Ambos tienen que ver con la legitimación y el interés jurídico, que en forma inmediata y evidente debe exhibir el recurrente para poder interponer un recurso de apelación. Además sostienen que la resolución agravia al recurrente, pues le produce una especie de ofensa o menoscabo en sus derechos, toda vez que no ha sido acogida favorablemente su posición en el proceso”.
En este sentido, nuestro más Alto Tribunal de la República, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, citando a Cabanellas y según Couture. “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Para Ricardo Henríquez La Roche, el gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada, o de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contra pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.
La Ley no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto; por ello, estima el máximo Tribunal de nuestro país que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto el Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.
Expuesto lo anterior para determinar si el fallo en estudio le causó o no un gravamen irreparable al imputado de autos, debemos analizar los pronunciamientos emitidos en la audiencia de presentación de imputados de fecha 04ENE2016, y la cual fue fundamentada en fecha 08ENE2016, en tal sentido el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, determinó:

“…Omissis…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y en consecuencia acuerda seguir la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a fin de proseguir con la investigación pertinente, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto seguido al ciudadano HUMBERTO YUSUINO, titular de la cedula de identidad N° 8.775.189, en virtud de estar presuntamente incurso en la comisión del delito de SABOTAJE O DAÑOS A PROGRAMAS INFORMATICOS, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el encabezado y primer aparte del articulo 175 del Código Penal, INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 285 DEL CODIGO PENAL, el delito de CORRUPCION, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano HUMBERTO YUSUINO, titular de la cedula de identidad Nº 8.775.189, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar efectuada por la defensa, por los mismos motivos por los cuales se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
CUARTO: Se designa como sitio de reclusión el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional con sede en la ciudad de Caracas. Y Así Se Decide…Omissis…”

Observa esta Alzada, que el fallo recurrido versa sobre el decreto de la aplicación del procedimiento ordinario, y la medida cautelar referida a la privación preventiva de la libertad del imputado HUMBERTO YUSUINO, a quien la Representación del Ministerio Público, le imputó la presunta comisión de los delitos de SABOTAJE O DAÑOS A PROGRAMAS INFORMATICOS, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el encabezado y primer aparte del articulo 175 del Código Penal, INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 285 DEL CODIGO PENAL, el delito de CORRUPCION, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en el asunto principal signado con el Nº XP01-P-2016-000015, cursante por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, al respecto debe dejarse establecido que en referencia al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y el alegato esgrimido en relación al gravamen que pudiera causarle el referido fallo, de condición irreparable, debe determinarse que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar de coerción personal, tiene carácter temporal y esta sometida por ello a un lapso que no puede extenderse aunque este pendiente el proceso, ya que ello la convertiría en una pena anticipada. Además de su carácter excepcional, el texto adjetivo penal prevé que la medida no puede sobrepasar el término de la pena mínima prevista para cada delito y, en ningún caso exceder del plazo de dos años, de la misma manera, establece el legislador la posibilidad de una prorroga de la excepcional medida, cuando existan causas graves que así lo justifiquen.
De lo anterior debe inferirse, que, el decreto de la extrema medida de coerción personal no constituye ni desvirtúa la presunción de inocencia toda vez que la finalidad de la misma es garantizar las resultas del proceso, la misma tiene carácter provisional y puede ser sustituida durante el curso del proceso si en criterio del juez que conozca la causa establece la variación de las circunstancias que la motivaron.
Sobre las denuncias referidas a la presunta violación de los derechos relativos al debido proceso y a la defensa, por cuanto su detención se materializó antes de la emisión de la orden de aprehensión Nº 01/2016, librada en su contra por el Tribunal Primero de Control de esta circunscripción judicial, debe indicarse que a los folios Dos (02) del asunto principal, cursa Acta de Investigación penal, realizada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, Base Territorial SEBIN- Puerto Ayacucho, de fecha 04ENE2016, en la cual se deja constancia de la forma, lugar y tiempo de la aprehensión del ciudadano Humberto Yusuino, (Día 04ENE2016, a las 10:10 AM) dando cumplimiento a la orden de aprehensión Nº 01-16, de esa misma fecha emanada del Juzgado Primero de Control de la circunscripción judicial del estado Amazonas, y la cual corre inserta a los folios Diez (10). Así mismo, consta Oficio Nº 02-2016, dirigido al Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en la cual se le informa que ese mismo tribunal ordenó librar orden de aprehensión Nº 01-2016, en contra del ciudadano imputado de autos, en cuyo documento se puede apreciar la fecha y la hora de emisión en el sistema automatizado Juris 2000, “Hora de Emisión”: 02:27 AM, con lo cual queda desestimada la denuncia formulada por el defensor, en relación a la detención extemporánea por anticipada, ya que evidentemente se libró inicialmente la orden de aprehensión en contra del referido ciudadano en esa misma fecha a las 02:27 AM y la aprehensión se materializó a las 10:10 AM del mismo día.
Alega así mismo, el recurrente de autos, que el Ministerio Público solicitó una orden de allanamiento en fecha 04-01-2016, sin indicar a que se debe la referida orden ni cual es el objeto o elemento de interés criminalístico requerido, por lo que solicita sea declarada nula tanto la orden de aprehensión como la orden de allanamiento señalada.
En cuanto a lo expresado, en relación a la orden de allanamiento acordada en el asunto principal, debe establecerse que la norma adjetiva penal, consagra en sus artículos 196, 197 y 198 lo siguiente:

“Articulo 196.- Cuando el registro se deba realizar en una morada, oficinas publicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizara en presencia de Dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no esta su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo estas formalidades se levantara un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran detalladamente en el acta.

Articulo 197.- En la orden deberá constar:
1.- La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena.
2.-El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.
3.- La autoridad que practicara el registro.
4.- El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.
5.- La fecha y la firma.
La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constara este dato.

Articulo 198.- La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en el, entregándole una copia; y se procederá según el articulo 186 de este código.
Si el notificado o notificada se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza publica para entrar. Al terminar el registro, si el lugar esta vació, se cuidara que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurara que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento se constara en el acta…”

De la lectura de los indicados artículos y de la revisión de la orden de allanamiento Nº 01-16, cursante en autos a los folios 121, del asunto principal, se evidencia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, pues cuando existe la presunción que en un lugar existen rastros o evidencias del delito investigado, es totalmente legal que el titular de la acción (Ministerio Público) o el órgano de investigación, solicite al Tribunal de Control una autorización para el registro e incautación de evidencias de interés criminalístico, que guarden relación con la causa Nº M P-590466-2015, si las hubiere, es decir no existe incumplimiento o inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el procedimiento realizado (emisión y practica de orden de allanamiento).
En el caso sub examine, el allanamiento se realizó por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, en fecha 04ENE2015, Folios 122, P.I, con sede en la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, quienes se hicieron acompañar, de dos testigos instrumentales, como lo exige la norma.

De la referida acta de allanamiento, cursante en autos, se constata así mismo, que la misma cumplió con lo dispuesto en las referidas normas procesales en cuanto a su emisión y así mismo, durante su ejecución, se encontraba en el lugar indicado en la referida orden, la ciudadana YAVINAPE MARIA, allí identificada, se le informó de la presencia de los funcionarios, y de la misma manera, en esta se constata que el presunto vicio denunciado por el recurrente, se circunscribe a sus dichos, en contraposición a la actuación desplegada por los funcionarios actuantes, cuya actuación en el presente caso, se encuentra investida de credibilidad y fé publica (Iuris Tantum), por ser funcionarios autorizados por la Ley, lo cual debido a la fase incipiente en la que se encontraban las investigaciones y tal y como lo analizó la jueza aquo, solo existía una investigación que llevo a los funcionarios a solicitar la referida orden de allanamiento, y a priori mal podría desestimarse la referida actuación policial, producto de una investigación fiscal, únicamente con lo que aduce la defensa, es decir, con solo sus dichos sin ningún soporte o fundamento alguno, pues ellos por si solos no desvirtúan los elementos de convicción que surgen de las actuaciones realizadas por los funcionarios aprehensores.

En tal sentido, no puede presentarse la nulidad de manera vertical ante el Ad quem, sino plantearse de manera horizontal ante el Tribunal de la causa. En este orden de ideas, importante traer la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16/06/2005, Expediente N° 04-3103 donde estableció el siguiente criterio:

… la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada”..

En efecto, las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente recurribles por la vía de los recursos de revocación, de apelación o de casación y la revisión contra la cosa juzgada (Principio de Impugnabilidad objetiva). En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente tal.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada. Mas en el caso bajo estudio, no le asiste la razón al recurrente al tratar de fundamentar su petición de nulidad, sin haber realizado dichos alegatos ante el Tribunal A quo, y que este haya emitido pronunciamiento sobre ellos, para que, como ya se dijo anteriormente se apertura la oportunidad de interponer la acción recursiva que proceda.

Por lo expuesto, considera este Superior Tribunal que debe declararse sin lugar la solicitud de nulidad de la referida orden de aprehensión y de la orden de allanamiento, libradas en el presente asunto, y los cuales fueron utilizadas para la investigación cursante por ante el Ministerio Público, en contra del ciudadano Humberto Yusuino, por lo que considera esta alzada que no se le conculcó derecho alguno al imputado de autos, por los alegatos expuestos. En tal sentido, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales.

Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia Nº 466 de fecha 07 de Abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así decide.
Mención aparte, merece lo alegado por el Defensor de autos, en relación a la actuación señalada como lesiva, en relación a la presunta condición de indígena del ciudadano Humberto Yusuino, y la presunta violación del contenido de los artículos 257, 49, 26 del texto fundamental, artículos 132 al 141.1-2-23 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas y 169.3 .10.14 de la OIT, por lo que solicita la nulidad de todo lo mencionado tal y como lo establece el articulo 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal en especial, se declare la nulidad de la audiencia de presentación y se declare con lugar el presente recurso.-
Al respecto debe indicarse, que en virtud que hasta la presente fecha, no cursa a los autos el informe socio-antropológico, que ilustre a los operadores de justicia sobre la cultura y el derecho indígena alegado, donde se determine ciertamente si el referido ciudadano pertenece a la etnia Curripaco, y en virtud de lo previsto en el articulo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, el cual establece la obligación al órgano judicial en los procesos judiciales en los que sean parte los pueblos y comunidades indígenas o sus miembros, de contar con el referido estudio pericial, en tal sentido visto el deber impuesto por el instrumento normativo aplicable, esta Alzada se ve imposibilitada de resolver lo solicitado por el recurrente de autos. A tales efectos, se exhorta al tribunal a aquo, a los fines de ordenar la realización del referido estudio, en aras de darle fiel cumplimiento a lo previsto en el citado artículo de la ley especial que rige la materia.-

CAPITULO V
DISPOSITIVA
En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil del Transito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el del Recurso de Apelación, ejercido por el Abogado GLENDYS DE JESUS PIRELA VARGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 99.505, en su condición de defensor del ciudadano HUMBERTO YOSUINO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.775.189, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 04ENE2016, fundamentada en fecha 08ENE2016, mediante la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del Ciudadano HUMBERTO YUSUINO, antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de SABOTAJE O DAÑOS A PROGRAMAS INFORMATICOS, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el encabezado y primer aparte del articulo 175 del Código Penal, INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 285 DEL CODIGO PENAL, el delito de CORRUPCION, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada. TERCERO: Se ordena la remisión del presente asunto al tribunal de origen. CUARTO: Se ordena oficiar al Tribunal de la causa, a los fines de ordenar la realización del informe socio-antropológico, al ciudadano Humberto Yusuino, plenamente identificado a los autos, a los fines de darle cumplimiento a lo previsto en el artículo 140 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígena. - Así se decide.-
Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal; se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Dieciocho (18) días del mes de Febrero del Año Dos Mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza Presidenta

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
La Jueza y ponente, El Juez,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES FELIPE RAFAEL ORTEGA

La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
La Secretaria,
MARÍA ALEJANDRA MICHELANGELLI
NECE/MJC/FRO/MAM/nc.-
EXP. XP01-R-2016-000003.-