TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESUS COLMENARES.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: CARLOS RAUL ZAMORA VERA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.542.076.
RECURRENTE: HERNAN ZAMORA VERA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.542.076.
DEFENSA: Abogado HERNAN ZAMORA VERA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 44.277.
DELITO: ESTAFA.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 07ENE2016, se recibió asunto Nº XP01-R-2016-000002, procedente del Tribunal Penal Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. HERNAN TOMAS ZAMORA VERA, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.921.214, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.277, en su condición de defensor privado del ciudadano CARLOS RAUL ZAMORA VERA, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.542.076, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 09/11/2015, en la presente causa seguida al mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 encabezado del Código Penal.
En fecha 15ENE2016, fue admitido el presente asunto, y estando en el lapso establecido en el segundo aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta corte pasa a decidir en los siguientes términos:

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
Según se evidencia de las actuaciones que conforman la presente actividad recursiva, el Abogado HERNAN TOMAS ZAMORA VERA, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano CARLOS ARUL ZAMORA VERA, imputado de autos, en su escrito recursivo señalo:
“…Omissis…Estando dentro de la oportunidad legal fijada por el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para ejercer el recurso de APELACION de conformidad con lo previsto en el ordinal 7° del articulo 439 ejusdem, y con la dispuesto en la sentencia dictada por la sala Constitucional con carácter vinculante identificada con el numero Sent-942 Expediente 2013-1185 de fecha 21 de Julio del año 2015…Omissis…
Motivación del Recurso.
PRIMERA DENUNCIA:…Omissis…Por incurrir en el vicio de incongruencia omisiva, ya que en la audiencia de Imputación fue planteada la atipicidad de los hechos denunciados como pretensión; y existió ausencia absoluta de respuesta razonable por parte de órgano jurisdiccional ante la solicitud planteada como fue de ‘que los hechos denunciados no revisten carácter penal, ya que son meramente de carácter civil, por derivarse de un contrato civil como lo es EL MANDATO establecido en los artículos 1684, 1687, 1688, 1694, 1697; Por lo que se constituye obligaciones del Mandante señaladas en los artículos 1698 al 1702.’
La Decisión Recurrida en el Capitulo II del Derecho Expresa:
...Omissis…Consta en los autos que conforman la presente causa: 1.- Denuncia suscrita por el ciudadano: FUENTES MEDINA JULIO IGNACION, de fecha 28-05-2015, ante la Fiscalía Segunda deL Ministerio Publico. 2.- Copia Fotostática del poder especial otorgado al ciudadano CARLOS RAUL ZAMORA. 3.- Copia Fotostática de la homologación de la transacción por el Tribunal de Primera Instancia Civil, Mercantil del Transitó y Bancario de fecha 29/01/2015. 4.- Entrevista tomada al ciudadano FUENTES MEDINA JULIO IGNACIO de fecha 27/07/2015, por ante la Fiscalía Primera. 5.- Entrevista tomada al ciudadano FUENTES MEDINA ISRAEL ANTONIO de fecha 28/07/2015, por ante Fiscalía Primera. 6.- Entrevista tomada a la ciudadana FUENTES NORIS BEATRIZ de fecha 28/07/2015, por ante la Fiscalía Primera del Estado. Ahora bien, esta Juzgadora se aparta parcialmente de la calificación jurídica dada o emitida por el Ministerio Público, tal como lo hizo saber el titular de la acción penal en audiencia de imputación que se encuentran presuntamente incurso en el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 ultimo aparte del Código penal, en perjuicio del ciudadano Julio Fuentes Medina, considerando esta juzgadora que lo ajustado a derecho es precalificar la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 462 encabezado, del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Julio Fuentes Medina. Por lo que en esta fase incipiente este Tribunal de Control, no comparte totalmente la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico a los hechos objeto del proceso. Así las cosas, se desprenden serios y fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano CARLOS ZAMORA(antes identificado), en la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE…Omissis…en perjuicio del ciudadano Julio Fuentes Medina, y no en el delito de ESTAFA AGRAVADA…Omissis… tal y como lo hizo saber el titular de la acción penal en la audiencia de imputación, tal y como lo precalifico el Ministerio Publico, toda vez que en atención a los hechos punibles en mención en la norma sustantiva penal, se puede presumir que el precitado ciudadano es cresponsable o participe de los referidos hechos que dieron origen a este proceso, encuadrándose en el delito de Estafa SIMPLE…Omissis…Visto lo anteriormente descrito es por lo que esta Juzgadora se aparta parcialmente de la precalificación emitida por el Ministerio Publico en cuanto al delito de ESTAFA AGRAVADA…Omissis…por considerar que no se dan los supuestos exigidos para precalificar este delito, no evidenciado esta Juzgadora entre los elementos de convicción consignados ante este Juzgado y analizado por la misma ningún documento publico falsificado o alterado ni cheque sin fondo emitida en este caso en particular por el ciudadano CARLOS RAUL ZAMORA VERA, es por lo que en este orden argumentativo, concluye quien aquí decide, que se dan clara mente los supuestos para encuadrar la conducta desplegada por el ciudadano CARLOS ZAMORA(antes identificado), en el delito de ESTAFA SIMPLE…Omissis…ya que en el desarrollo de la audiencia aunado a las actas procesales que conforman el presente asunto se evidencio que el ciudadano imputado CARLOS RAUL ZAMORA VERA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Julio Ignacio Fuentes, en la causa signada con el N°6969-2013, llevada por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, TRANSO con la apoderada judicial de la parte demandada Abg. Lourdes Vallenilla, un lote de terreno objeto de la acción reivindicatoria, constante de TREINTA METROS CUADRADO (30,Mts2), por la cantidad de CINSCUENTA MIL BOLIVARES (50.000,oo) cancelado mediante un cheque Nº 01280511051110084046, a nombre del ciudadano CARLOS RAUL ZAMORA VERA, este a su vez lo deposito en su cuenta bancaria personal, es de hacer destacar que la referida transacción no le fue notificada ni consultado al ciudadano Julio Ignacio Fuente tal y como se evidencia de la declaración de la victima e imputados en las preguntas realizadas por este Tribunal…Omissis…Así mismo señala el imputado de auto en las preguntas realizadas lo siguiente…Omissis…Colorario, señalo lo anterior conviene destacar que el articulo 462 en su encabezado señala…Omissis…Visto el referido articulo es por lo que este Tribunal considera que estos hechos encuadran perfectamente en el tipo penal ESTAFA SIMPLE…Omissis…ello en virtud de que la acción desplegada por el imputado fue callar, de mantenerse en Silencio de no informar a sus clientes el hecho de haber aceptado la transacción del lote de terreno objeto de la acción reivindicatoria y recibir el cheque a nombre de el mismo y que había sido depositado en su cuenta personal, considerando quien decide, que el silencio puede ser constitutivo de un comportamiento engañoso, cuando existe para el que calla el deber o la obligación de hablar, siendo este un medio idóneo para sorprender la buena fe de la victima ya que el mismo entrego un poder especial debidamente notariado, toda su confianza para este ciudadano CARLOS RAUL ZAMORA, resguardara, cuidara y defendiera sus derechos e intereses personales. De lo anterior, se desprende que el Tribunal se aparto de la calificación jurídica emitida por el Ministerio Publico en cuanto al delito de ESTAFA AGRAVADA…Omissis…calificando provisionalmente el delito de ESTAFA SIMPLE…Omissis…Este Tribunal, advierte que la pena asignada al delito objeto del proceso no supera los ocho (08) años en su limite máximo y se encuentran tipificados como delitos menos graves, se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Publico y se acuerda continuar la investigación por las reglas del Procedimiento Publico y se acuerda continuar la investigación por las reglas del Procedimiento Especial para el juzgamiento de delito menos graves…Omissis…De esta forma se asegura el orden y la economía procesal y se proporciona certeza y seguridad juridica sobre el auto de apertura a juicio aludidos en aras de garantizar a las partes el ejercicio pleno del recurso de apelación y de sus derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva. En este sentido, las Cortes de Apelaciones competentes en materia penal ordinaria así como en la materias especiales, incluyendo la Militar, como tribunales de alzada, deben estar atentas respecto de la admisibilidad de las apelaciones interpuestas contra el auto fundado dictado en extenso al finalizar la audiencia preliminar donde se motivan las diferentes decisiones pronunciadas en esa audiencia que son recurribles en apelación, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como es el caso, entre otras, de la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad, de conformidad con el in fine del articulo 180 ejusdem. Como es evidente, cuando se presentas estas situaciones en esta fase del proceso penal se genera un desorden procesal que atenta contra el principio de la seguridad juridica y contra los derechos al debido proceso, a la doble instancia, a la defensa de las partes y, en definitiva, contra la tutela judicial efectiva, derechos que esta Sala Constitucional esta obligada a preservar.
Por otra parte es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
Omissis…..
SEGUNDA DENUNCIA:
Con fundamento en el ordinal 7° del articulo 439 ejusdem, y con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Constitucional con carácter vinculante identificada con el numero Sent-942 Expediente 2013-1185 de fecha 21 de Julio del año 2015, en la cual se estableció: “ En efecto, toda audiencia, excepto la de juicio, terminara con un auto fundado dictado y publicado en extenso que deberá contener la motivación de las decisiones tomadas sobre los aspectos resueltos en la audiencia, que en el caso de la preliminar precederá al auto de apertura a juicio, el cual deberá dictarse con la posterioridad si así corresponde”, se denuncia la infracción por parte de la recurrida la indebida aplicación del articulo 462 del Código Penal y la falta de aplicación de los artículos 1.669 y 1.702 del Código Civil, ya que mi defendido resulta enjuiciado por un delito no cometido y fundado en una conducta atípica a tenor de lo establecido en el articulo 65 numeral 1 del Código Penal,…Omissis….
En razón de ello, es por lo que solicito muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones se sirva Admitir el Recurso de Apelación ejercido contra de la decisión dictada en fecha (09) de Noviembre del año (2015), y motivada en fecha (17) de Noviembre del año (2015), por el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas. Declare Con Lugar el Recurso de Apelación. Declare la Nulidad de la Sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas. Decrete la desestimación de la denuncia por cuanto el hecho denunciado no reviste carácter penal de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.669 y 1.702 del Código Civil, ya que mi defendido resulta enjuiciado por un delito no cometido y fundado en una conducta atípica a tenor de lo establecido en el articulo 65 numeral 1 del Código Penal., y como consecuencia se Decrete el Sobreseimiento de la Causa. Por ultimo solicito que el presente escrito sea agregado a los autos, sustanciado conforme a derecho y se decrete la desestimación de la denuncia y como consecuencia de ello el sobreseimiento de la causa….Omissis….

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, a la finalización de la audiencia de imputación celebrada el 09NOV2015, emitió los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis…PRIMERO: Vista y oída la imputación realizada por el Ministerio Publico y revisados como han sido los elementos de convicción consignados en el presente asunto se ADMITE la imputación en contra del ciudadano: CARLOS RAULA ZAMORA VERA, titular de la cédula de identidad Nº 8.542.076, apartándose de la precalificación dada por el Ministerio Publico del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462, ultimo aparte del Código Penal vigente, por el delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 462 del Código Penal, por cuanto lo0os hechos narrados por el Ministerio Publico no encuadran en el delito precalificado. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Publico y se acuerda continuar la investigación por las reglas del Procedimiento Especial para los delitos menos graves de conformidad con el articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. TERCERO: en este estado este Tribunal de Control, decidido el merito de las solicitudes planteadas en la audiencia de presentación y conforme a lo establecido en el articulo 357 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a imponer al ciudadano CARLOS RAUL ZAMORA VERA, titular de la Cedula de Identidad Nº 8.542.076, de la posibilidad de acogerse desde esta audiencia, a la imposición de las medidas alternativas a la prosecución de3l proceso establecidas en los artículos 38, 40, 41, 43, 357 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del proceso, que pueden ser aplicadas en su oportunidad legal inclusive desde la etapa preparatoria, tratándose en el presente caso de un delito menos grave; explicando claramente los presupuestos y condiciones exigidas por la ley para su procedencia y aplicación, quien manifestó libremente el imputado…” no acepto los hechos que me atribuye el Ministerio Publico. Es todo… así las cosas, el Ministerio Publico deberá presentar su acto conclusivo en un lapso de 60 días de conformidad a los establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. La presente decisión se fundamenta por auto separado en el lapso establecido de conformidad con la sentencia numero 942 expediente 2013-1185 de fecha 21 de julio del 2015 de la sala constitucional con ponencia del doctor Arcadio Delgado, es decir, dentro de un lapso de tres días ello motivado al volumen de decisiones emanadas por este Tribunal.”….Omissis….

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO
Se deja constancia que el Ministerio Público y la victima en el presente asunto, no dieron contestación, al recurso interpuesto en el presente asunto.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO:
1.- A los efectos a que haya lugar, se hace constar que para la resolución del presente asunto, este tribunal tuvo a la vista el expediente principal 1M-000033-15, ello en virtud de la inoperatividad de las fotocopiadoras existentes en esta sede judicial, el cual fue devuelto luego de su revisión, análisis y estudio para emitir la presente decisión, atendiendo que la presente debe oírse en un solo efecto, por lo tanto no suspende el curso de la causa.
El recurrente como Primera Denuncia señala que la fundamenta en el artículo 439.7 del Código de Procesal Penal, por incurrir la recurrida en el vicio de incongruencia omisiva, ya que en la audiencia de imputación fue planteada la atipicidad de los hechos denunciados como pretensión, y existió ausencia absoluta de respuesta razonable por parte del órgano jurisdiccional ante la solicitud planteada “que los hechos denunciados no revisten carácter penal, ya que son meramente de carácter civil como lo es EL MANDATO…”, es decir, acusa, tal y como se indicó supra que la sentencia recurrida no decidió conforme a lo pretendido, en el sentido que no se pronunció sobre su argumento de atipicidad que –en su criterio- lo que hay es una relación civil de carácter contractual.
Y como segunda denuncia señaló en su escrito de Apelación,: Con fundamento en el ordinal 7° del articulo 439 ejusdem, y con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Constitucional con carácter vinculante identificada con el numero Sent-942 Expediente 2013-1185 de fecha 21 de Julio del año 2015, en la cual se estableció: “ En efecto, toda audiencia, excepto la de juicio, terminara con un auto fundado dictado y publicado en extenso que deberá contener la motivación de las decisiones tomadas sobre los aspectos resueltos en la audiencia, que en el caso de la preliminar precederá al auto de apertura a juicio, el cual deberá dictarse con la posterioridad si así corresponde”, se denuncia la infracción por parte de la recurrida la indebida aplicación del articulo 462 del Código Penal y la falta de aplicación de los artículos 1.669 y 1.702 del Código Civil, ya que mi defendido resulta enjuiciado por un delito no cometido y fundado en una conducta atípica a tenor de lo establecido en el articulo 65 numeral 1 del Código Penal,…Omissis….

Ahora bien, en el escrito contentivo del recurso de apelación el Defensor invocó la violación de distintas normas legales, las cuales de verificarse efectivamente produciría la nulidad de todo lo actuado; no obstante, de la revisión que esta Alzada efectuó al acta levantada durante la celebración de la audiencia de imputación (que a la par revela las formalidades cumplidas, los intervinientes y sus exposiciones sucintas), así como de la decisión emitida, pudo corroborar que ni la Defensa, representada por el Abogado: HERNAN TOMAS ZAMORA VERA, ni su defendido CARLOS RAUL ZAMORA VERA, formularon la solicitud de atipicidad de los hechos denunciados como pretensión, ante la Juez de Control Municipal, de este Circuito Judicial Penal, y ello es lo que explica que en el auto recurrido no haya habido un pronunciamiento expreso sobre tal particular, porque de haberse planteado tal nulidad ante el Juez de Control, se hubiesen producido tres situaciones: La primera, que la declarara sin lugar, caso en el cual podía ejercerse el recurso de apelación, al igual que si la hubiese declarado con lugar o, en caso de omitir pronunciamiento, las partes pueden ejercer el recurso de apelación y hasta de amparo constitucional contra omisión de pronunciamiento o incongruencia omisiva. Ninguna de estas circunstancias fue denunciada con ocasión a la interposición del presente recurso.

Pues bien, la certeza de que la parte apelante no efectuó ese planteamiento ante el Juez de Control Municipal lo revela el siguiente extracto del acta levantada durante la audiencia de imputación, en la que aparecen las exposiciones orales vertidas por el abogado Carlos Raúl Zamora y su defensor Hernan Tomás Zamora ante el Juez de Control Municipal, conforme se apreciará de seguidas:
… “… seguidamente se procede a preguntarle al imputado si desea declarar: Quien quedo identificado de la siguiente manera, ciudadano CARLOS RAUL ZAMORA VERA, titular de la cédula de identidad Nº 8.542.076, quien manifestó: “SI DESEO DECLARAR. Buenos días a los presentes y escuchadas la exposición del ministerio público, la voy a rechazar categóricamente siendo que para una estafa agravada tiene que darse unos supuestos uno es por un documento publico, o por un cheque, estamos en presencia de un caso estrictamente civil, a mi se me otorga en fecha 04/03/2011, una sustitución de poder por parte del ciudadano FUENTES MEDINA Y JULIO, quien representa a Noris medina, dora medina, una vez que me constituye como abogado sustitutito ejerzo una poder por ante el juzgado de municipio ese juicio fue por ese tribunal posteriormente me dan dos poderes por los medinas y fuentes por el cumplimiento de contrato posteriormente estos mismos ciudadanos me confieren dos poderes ya no espacialísimos sino para representarlos para oferta real de deposito una vez apoderado procedí a representarlos en los juicios, recibí unos recibos firmados por los representados por distintos montos, manifesté que presentaron en el juicio y manifestaron que esos recibos eran falsos y que no había suscrito recibiendo ningún dinero, la parte contraria pidió la parte de cotejo vinieron de la ciudad de caracas cual es el resultado de los expertos que cada uno de los que firmaron los recibos ISRRAEL FUENTES, NORIS FUENTES Y JULIO FUENTES, se determino que eran suscritos por lo antes mencionados, se logro ganar el edificio que había hecho una opción a comprar el ciudadano Omar Rodríguez demando por oferta de pago y deposito a los ciudadanos FUENTES MEDINAS, y les hizo la oferta de lo que faltaba por cancelarle de acuerdo a las consignaciones y a lo que declaro en el hospital notificación que se le hizo a julio fuentes y dijo que no estaba de acuerdo y procedí para representarlo para el juicio de la oferta real y deposito, al haber hecho la oposición, pasa a contencioso y pasa a primera instancia en ese juzgado 2011-6912, en esta instancia del proceso el 14/02/2012, se declara con lugar la oferta, procedía el pago que había ofrecido el señor Omar a los fuentes medinas, ejercí el recurso porque no estaban de acuerdo cual fue el resultado que se declara sin lugar por ser invalidad porque no se cancelaban los conceptos, cual es el resultado queda definitivamente sin efecto el pago de la oferta y siguen siendo propietarios del edificio culminado este juicio el señor Omar intenta otra demanda se lleva por el tribunal de primera instancia en lo civil expediente 63, se declara con lugar la acción a compra no de acuerdo con la decisión y recurrimos a la corte de apelaciones, los principales no podían seguir conociendo de las causas se inhibieron los principales, accidentales suplentes, y en octubre se constituye una nueva corte de apelaciones donde se me notifica como apoderado de los fuentes medina de que se nombra un nuevo juez que es el doctor Felipe Ortega, no tengo conocimiento que se me halla notificado por ninguno de los apoderados y como no había despacho, actualmente existe una relación de abogado cliente, ahora vamos al quinto juicio que es la acción reivindicatoria, los fuentes medina si se puede dar cuenta del 2011 me otorgan los poderes me manifiestan que son dueños del terreno donde se va ejercer la acción reivindicatoria, me entregaron el documento de 1974, y aparece como propietario del terreno Teodomiro fuentes padre de ellos que sucede aquí no conforme con ello procedí a realizar una inspección judicial, me traslade con el tribunal que persona lo estaba ocupando y en calidad de que, quien manifiesta que lo esta ocupando como propietario ante esa negativa me surgió a mi si tengo este documento que acredita la propiedad el señor hace la negativa ejerzo la acción, nos vamos a juicio me contestan la demanda me alegan la falta de cualidad de la parte actora porque no son propietarios y consignan los siguientes documentos, porque no son propietarios los fuentes medinas, primer documento titulo supletorio levantado a solicitud de los ciudadanos de los fuentes medida solicitan en esa oportunidad, que se le declare titulo supletorio sobre un a bienechurias y dice que el inmueble esta construido en un área de 400 metros cuadrados en un terreno municipal dicen que son propietarios del terreno y las bienechurias, registrado por ante el registro por un tribunal ,que construyeron en el terreno municipal, segundo documento de fecha 25/05/1994, en el mes de 07/06/1994, los ciudadanos dora esperanza fuentes medina, Israel fuentes medina y julio medina, declaramos que en virtud de una nueva medición, para el galpón para deposito registrado en la oficina subalterna de registro, se constato por nueva medición son 268 metros cuadrados este documento donde manifiestan esta nueva aclaratoria de registro registrando el 07/07/1994, aclaratoria que ya no son 400 metros, una vez obtenidos estos documentos procede en fecha 29/07 los ciudadanos FUENTES MEDINA, que damos en venta pura a la ciudadana América, un inmueble, ubicado en la av. Aguerrevere, para un total de 268 metros, aquí esta donde los fuentes medida dejan de ser propietarios de la propiedad, posteriormente la ciudadana América da en venta a la ciudadana carmen esmeralda López, de propiedad municipal, le vende esas bienechurias de propiedad municipal, el quinto documentos donde la ciudadana carmen esmeralda López, a Luís del Hoyo, a quien demando, ese documento quedo registrado bajo el numero 31del año 1998, por ultimo una venta que efectúa los FUENTES MEDINA, Y LOS FUENTES GUZMAN a la ciudadana estela Pérez, y le vende un área de 80 meros cuadrados, la hacen por notaria no encontré si la había registrado o no están autenticadas las firman de los fuentes guzmán y fuentes medina la hacen en el año 2005, y ellos tenían conocimiento de esa venta y mas aun cuando señalan los linderos, dicen que colinda con la parcela que están vendiendo el ciudadano LUIS DEL HOYO, cuando efectúan la venta ya el había adquirido y sabían que era propiedad de el quien es el sorprendido aquí cometí yo el delito de estafa evidentemente no, en virtud de estas pruebas que me presentan cual iba a ser el juicio condenaran en consta a mi representado y ellos tenían que pagar el 30% y en vista de que ese juicio ya no iba a tener ningún resultado, debidamente facultado por el poder iba a ser la transacción a fin de evitar un juicio posterior aun a sabiendas una proposición que me hizo el demando que de todo el terreno que le sobra 30 metros, esa es la situación que se presenta ahora bien se celebra el 24/01 se celebra la transacción y homologa en enero de 2014, sino hubiese tenido la facultad el tribunal no hubiese homologado si era falso me hubiesen imputado por ese delito, dice el demando se compromete a cancelar la cantidad de 50.000 bolívares con n cheque del banco Caroni, lo deposite en mi cuenta el 03/03 y fue devuelto y me fue devuelto el 14/07/2014, para ello consigno copia a cotejo del original, ellos manifiestan me hicieron tachar documentos no me extraña ellos fueron a mi oficina y decían que yo los engañe, en el mes de diciembre les manifesté bien molesto le dije, ustedes son o no propietarios del inmueble, claro que si doctorcisimo el dice yo no he firmado nada tu firmaste algo dora? no, le dije aquí no hay mas nada que hacer voy a promover las pruebas y es cuando me terminan de consignar la documentación, hice la transacción, en el mes de enero todavía no se había celebrado la transacción me sorprende que me denunciaron en el colegio de abogados y por ante el ministerio publico, soy un abogado en 27 años de ejercicio por primera vez soy citado aquí como primera vez me va a servir de lesión así vayan con documentos tengo que investigar primero, voy a solicitar que se desestime A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PÚBLICO no tiene preguntas es todo A PREGUNTAS DE LA DEFENSA no tiene preguntas es todo A PREGUNTAS DEL TRIBUNAL ¿cuando habla de las demandas hablamos del un mismo inmueble? No de varios inmuebles diferentes ¿dígame si este ciudadano Luís del Hoyo demuestra la propiedad porque se realiza la transacción de los 50.00 bolívares? Muy sencillo ellos dicen que el primera galpón esta construido en un terreno municipal, y en la transacción por cuanto la parte demandada es ocupante, dije que era la totalidad del terreno entonces por la razón se dejo constancia que ocupaba un área de 30 metros contraprestación por el lote y el tribunal homologo la transacción con o si consentimiento de la parte ¿este cheque fue emitida por la transacción porque fue depositado en su cuenta y no entregado a los dueños del terreno? Le dije hágalo a nombre mió lo deposite y en delación de abogado cliente son 5 juicios 5 años, por solicitud mía le dije emítalo a mi nombre ¿no se hizo efectiva por cuanto el cheque reboto? Por la Es todo”..

Seguidamente se le otorgo la palabra al defensor Privado, Abg. HERNAN TOMAS ZAMORA VERA, quien expuso:
…” Buenos días escuchado al señor julio fuentes y la exposición de mi defendido Carlos Zamora, que la presente imputación debe ser desestimada en virtud de la siguiente razón, los instrumentos poderes que se han consignado, no consta que hallan sido falsificados, el articulo 1702, del Código de procedimiento Civil tiene derecho de retener sin procedimiento previo, es decir facultado con el poder el mandante tiene la obligación de preguntar cuando se le debe el mandatario puede retener la cantidad puede recurrir a la jurisdicción civil el puede retener facultado por este articulo, en el articulo 65 ordinal primero del código penal, cual es ese derecho esta claro con la faculta expresa que le dieron en lo poderes para convenir y desistir nótese que se recibió a titulo de daño como contraprestación del lote que esta ocupando el señor en ese sentido e articulo 1 establece lo siguientes el mandatario podrá retener en garantía hasta tanto el mandatario cumpla, un juicio acarrea gastos, juicios peritaje, entre otros, no obstante sito una sentencia con ponencia de la magistrado Deyanira Nieves del 12/07/2005, según lo establecido en dicha sentencia, de acuerdo al cheque consignado en copia simple el día de hoy el Dr, Carlos Raúl Zamora, tenia derecho de retener esa cantidad de dinero, mas adelante mi representado no ha cometido ninguna estafa puesto que mi representado no emitió cheques sin fondos no falsifico documentos”…

En tal sentido, no puede presentarse la nulidad de manera vertical ante el Ad quem, sino plantearse de manera horizontal ante el Tribunal de la causa. En este orden de ideas, importante traer la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16/06/2005, Expediente N° 04-3103 donde estableció el siguiente criterio:

… la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada”..

En efecto, las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente recurribles por la vía de los recursos de revocación, de apelación o de casación y la revisión contra la cosa juzgada (Principio de Impugnabilidad objetiva). En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente tal.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada. Mas en el caso bajo estudio, no le asiste la razón al recurrente al tratar de fundamentar su petición de nulidad, sin haber realizado dichos alegatos ante el Tribunal A quo, y que este haya emitido pronunciamiento sobre ellos, para que, como ya se dijo anteriormente se apertura la oportunidad de interponer la acción recursiva que proceda.

En este mismo orden, con relación a la segunda denuncia referida a la indebida aplicación del articulo 462 del Código Penal, Este Tribunal de Alzada, una vez estudiada la fundamentación de los pronunciamientos hechos en la audiencia de imputación, se observa que la Juez A quo, tanto en la dispositiva dictada en la misma fecha del acto celebrado, así como en la fundamentación, emitió pronunciamiento motivado indicando que se apartaba de la calificación jurídica señalada por la representación fiscal, por considerar que con los elementos aportados hasta esa etapa del proceso como lo es la de investigación, considerando según sus argumentos que la misma se ajustaba provisionalmente en el tipo penal de Estafa Simple prevista en el encabezado del articulo en referencia; En este sentido la juez A quo, explana los motivos que la llevaron a realizar el cambio en dicha calificación jurídica, en aplicación de las facultades que le otorgan las leyes.

En consecuencia, vista la motivación que antecede, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. HERNAN TOMAS ZAMORA VERA, en su carácter de Defensor del ciudadano: CARLOS RAUL ZAMORA VERA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la Audiencia de Imputación celebrada en fecha 09NOV2015 y fundamentada en esa misma en fecha 17NOV2015. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA
En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior De Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. HERNAN TOMAS ZAMORA VERA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.921.214, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.277, en su condición de defensor privado del ciudadano CARLOS RAUL ZAMORA VERA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.542.076, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Penal Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en fecha 09/11/2015, en la presente causa seguida al mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 encabezado del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JULIO FUENTES MEDINA. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada

Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.
Publíquese, regístrese y remítase déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Dos (02) días del mes de Febrero del Año Dos Mil Dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
Jueza Presidenta

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
La Jueza y Ponente, El Juez

MARILYN DE JESÚS COLMENARES FELIPE RAFAEL ORTEGA
La Secretaria,

MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

Lá Secretaria,

MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
NECE/MJC/FRO/MAM/lbc/mjc.
EXP. XP01-R-2016-000002.