TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 8 de Julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2015-002560
ASUNTO : XP01-R-2016-000027

JUEZ PONENTE: MARILYN DE JESUS COLMENARES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, estado civil soltero, fecha de nacimiento 30-07-94, nacido en Puerto Ayacucho, hijo de BEATRIZ DACOSTA (V) y DE GILMER VASQUEZ (v), residenciado en la florida 2da calle, al lado de la perfumería YEMAYAH, casa de color marfil, Nº de teléfono 0416-3397178 y 0424-3151059 de la madre.

DEFENSOR: Abogado GLENDYS JESUS PIRELA VARGAS titular de la Cédula de Identidad Nº 4.522.902, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el No. 99.505. Defensa Privada.

FISCAL: Abogada VANESSA DEL CARMEN FARFAN, Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Publico.

VICTIMA: RAFAEL ANTONIO MARQUEZ (occiso).

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO, EN EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE JUICIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 07ABR2016, se recibió asunto Nº XP01-R-2016-000027, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por la ABG. VANESSA DEL CARMEN FARFAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Noviembre 2015 y fundamentada en fecha 03 de Febrero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, mediante la cual ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal, y en el articulo 458 ejusem, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (occiso). Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Juez MARILYN DE JESUS COLMENARES, quien con tal carácter suscribe la presente.

En fecha 20ABR2016, se admitió el presente Recurso de Apelación, en fecha 06JUN2016, se llevó acabó Audiencia Oral y Pública en el presente asunto, y estando en el lapso de ley corresponde decidir la misma, se hace en los siguientes términos:

CAPITULO II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

La ABG. VANESSA DEL CARMEN FARFAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, en fecha 22FEB2016, presentó Recurso de Apelación de Sentencia, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“..Omissis…Encontrándome en tiempo hábil, interpongo RECURSO DE APELACION, en contra dela SENTENCIA DEFINITIVA emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, publicada en fecha 03 de Febrero del 2016, en la cual el Juez ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, cometido en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (occiso), recurso este que interpongo de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes:…..omissis…

UNICA DENUNCIA
Con fundamento en el numeral segundo del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…2.- falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.”

Considera esta representación fiscal que el Juez en su sentencia ha realizado una enumeración de las pruebas que fueron valoradas y como las relaciono entre ellas, lo cual a criterio de esa representación fiscal se trata de un aspecto parcial de la motivación, a todas luces insuficiente para considerar MOTIVADO el fallo judicial. De igual forma esta Representación Fiscal considera que el Juzgador no hizo la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal haya acreditado por comprobado, al igual tampoco la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho los cuales son requisitos de toda sentencia, referida a la motivación previsto en el artículo 346 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que cuando no se configura estos extremos de la ley adjetiva es que la sentencia adolece del vicio de falta de motivación, produciéndose de esta manera una infracción de la ley por falta de aplicación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece la obligación de todo Juez de motivar sus sentencias y autos.
Es fundamental que el fallo deje constancia de cuáles son los hechos que considero probados y que lo mismo lo haga de una forma clara, precisa e inequívoca, igualmente ello debe ocurrir con la fundamentación jurídica de la sentencia, ella debe encontrarse explanada en forma concisa en el texto del fallo so pena en caso contrario de que la sentencia este inmotivada, quebrantándose de este modo garantías y derechos fundamentales asociados a la idea del Estado de Derecho y que tiene rango constitucional como lo es el debido proceso y la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Juez se limitó a realizar una transcripción y hacer algunos comentarios sobre los razonamientos jurídicos centrándose en la comparecencia de los testigos en la sala de audiencia no fueron suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, desestimando el valor probatorio de las pruebas documentales como testimoniales como dcumentales sin embargo no es menos cierto que las mismas fueron admitidas y evacuadas en su oportunidad y por lo tanto valoradas en el transcurso del debate mediante su incorporación.

Ahora bien Ciudadanas Magistradas, es cierto que esta Representación Fiscal, que del desarrollo del juicio oral y público, y con todas las pruebas documentales así como el dicho de dos testimoniales, que se evacuaron en su debida oportunidad y que fueron debidamente analizadas por la representación fiscal, se mantiene y es por ello que se recurre a esta honorable corte, por considerar que el criterio asumido por el respetable tribunal de juicio incurre en la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, ello en virtud de considerar que ciertamente en el hecho que se llevó a juicio oral y público al ciudadano: GILMER ENRIQUE VASQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, a quien la fiscalía segunda del Ministerio Publico acuso por la comisión del delito de AUTOR del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (occiso), en el desarrollo del juicio oral y público quedo totalmente debilitado el principio de presunción de inocencia del ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, manteniendo la representación fiscal que quedó acreditado y demostrado tanto el hecho que ocurriera en fecha 03 de Mayo del 2015…..Omissis… (la representación Fiscal narra los hechos).

La representación Fiscal quedo convencida en poder afirmar que el ciudadano MORENO RAFAEL ANTONIO, fue víctima por las acciones desplegadas por el ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, y que dicha conducta encuadro perfectamente en la que sanciona la ley como AUTOR del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (OCCISO), y que aunado al dicho de los funcionarios y los testigos con los elementos probatorios como pruebas documentales que fueron admitidas y evacuadas en su debida oportunidad en la audiencia oral y publica, es por ello que esta representación fiscal considera que el principio de inocencia que favorecía al acusado quedo desvirtuado por lo antes expuesto, considerando que el resultado de la dispositiva en el presente caso debió ser condenatoria.
Es entonces que podemos decir que una vez revisado el expediente se pudo determinar que si bien es cierto el Tribunal al realizar las debidas citaciones correspondientes agota la vía del mandato de conducción, no es menos cierto que no hubo certeza del recibo positivo y personalizado de los testigos referentes al caso hallan (Sic) sido citados, ya que estos son prueba clave para que lleguemos a la verdad procesal a través de las declaraciones de estas personas del conocimiento al respecto del hecho cometido en contra del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (OCCISO). Prescindiendo este tribunal sin fundamento alguno de las testimoniales ofrecidas las cuales tampoco especifico en el texto recurrido lo que permite evidenciar que el Juez incurrió en el vicio de violación de la Ley por errónea interpretación del artículo 340…Omississ..

En este orden de ideas, y en razón que la oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso penal que se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde el Juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de los alegatos y deducir la verdad, resulta obvio que el juez no puede prescindirse del testimonio de expertos y testigos, sin previamente haber dado estricto cumplimiento a lo establecido en los artículos 155 y 340, en concordancia con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso que nos ocupa se evidencia claramente que el Juez, no cumplió con lo antes señalado….Omissis….

Considerando esta Representación Fiscal que a todo evento la sentencia dictada por el Tribunal de la causa debió ser condenatoria y no Absolutoria, al haber quedado a criterio de esta representación fiscal desvirtuado el principio de la presunción de inocencia del ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, y que dicha conducta encuadro perfectamente en la que sanciona la ley como AUTOR del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (OCCISO).
Es importante destacar que la ciudadana Jueza del Tribunal de Juicio expreso además que su dispositivo lo materializaba sobre la base de las máximas de experiencia y la lógica jurídica así como la sana critica, al respecto, me permito establecer que en relación a las máximas de experiencia el principio de la libre valoración de la prueba en el proceso penal venezolano le otorga al Juez, según lo contenido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la libertad de valoración de las pruebas, según la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; sin embargo, este sistema de libre valoración de la prueba conforme a la sana critica, no es precisamente un remedio. El Problema radica, en que, al carecer este sistema de reglas expresas y constantes de apreciación, la valoración de la prueba se sale de los marcos del ordenamiento jurídico para convertirse en un profundo problema ético y cognoscitivo, que exige juicios de gran inteligencia, sentido común y sensibilidad humana y social, capaces de producir la valoración inteligente que el criterio racional reclama.

CAPITULO
PETITORIO
Ciudadanos Jueces, en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente Esta Representación Fiscal solicita respetuosamente a esta alzada sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación contra la sentencia proferida 27 de Noviembre 2015, debidamente fundamentada en fecha 03 de Febrero de 2016, en el Asunto Principal numero: XP01-P-2015-002560 (Caso N° MP 208629-15) Nomenclatura de este Despacho Fiscal) en la que se ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, portador de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión de los delitos de (Sic) HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (OCCISO) y como consecuencia de ello se decrete la nulidad de la Sentencia Recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que dictó la sentencia aquí recurrida.

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Se deja constancia que la defensa privada NO dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico.

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia con Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, dictó decisión dictada en fecha 27NOV2015, la cual fue fundamentada en fecha 03FEB2016, donde se señaló:

“…Omissis…: PRIMERO: Aplicando la sana crítica como sistema de valoración de las pruebas incorporadas al juicio oral y publico con los principios de inmediación, concentración, oralidad y contradicción, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, escuchadas las partes y concluido el debate en base a los elementos de interés criminalistico presentado y traídos al debate de Juicio oral y publico por parte de la representación de la Fiscalía Segundo del Ministerio Publico y los cuales fueron debatidos resguardando los principios del proceso penal considera quien aquí juzga que en el curso del juicio oral y publico valoradas y adminiculadas las pruebas incorporadas, no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado de autos ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por cuanto del juicio oral y público no surgieron elementos contundentes para crear convicción en este Tribunal Unipersonal de la responsabilidad penal del ciudadano antes mencionados, es por lo que se ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, solicitada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el que aparece individualizado el referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal, y el articulo 458 EIUSDEM, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (occiso).;
SEGUNDO: Se decreta la LIBERTAD PLENA del ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, y por ende el cese de toda medida de coerción personal impuesta al acusado de marras.
TERCERO: Se exonera del pago de costas procesales de conformidad con el artículo 254 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La parte Dispositiva de la Sentencia fue leída en la Sala de Audiencias Nº 05 de este Circuito Judicial, el día 27 de NOVIEMBRE del 2015.….omissis…”

CAPITULO V
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 06JUN2016, dando cumplimiento al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se efectuó audiencia oral y pública la cual se desarrolló de la siguiente manera:
“…Omissis” En este estado se le otorga el derecho de palabra a la Abg. VANESSA DEL CARMEN FARFAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Publico y parte recurrente quien manifestó: “Buenos días, acudo ante su competente autoridad a los fines de ratificar RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación de la sentencia, en contra de la SENTENCIA DEFINITIVA emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, publicada en fecha 03 de Febrero del 2016, en la cual el Juez ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, Considera esta representación fiscal que el ciudadano Riobueno, fue testigo presencial de los hechos, este presencio cuando el acusado le propino dos impactos de bala la victima, no se encuentra mandato de conducción de este testigo, hago referencia la sentencia de fecha 17-05-2012, de la Sala de casación penal, ve esta representación fiscal que la Jueza de Juicio obviamente no motivo, en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente Esta Representación Fiscal solicita respetuosamente a esta alzada sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación contra la sentencia proferida 27 de Noviembre 2015, debidamente fundamentada en fecha 03 de Febrero de 2016, en la que se ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, portador de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión de los delitos de (Sic) HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, y como consecuencia de ello se decrete la nulidad de la Sentencia Recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que dictó la sentencia aquí recurrida. Seguidamente se le otorga el derecho de palabra al Abogado GLENDYS PIRELA, en su carácter de Defensor Privado quien manifestó: “Buenos días, en mi carácter de defensor privado del ciudadano GILMER DACOSTA, en fecha 27-11-2006, la ciudadana Juez realizo su acto conclusivo donde se del libertad a mi defendido y de conformidad con el 374, se dio el efecto suspensivo, quedando detenido, considera la defensa que la decisión recurrida esta motivada, por cuanto no asistieron los testigos, se cumplir con el articulo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto solicito se declare sin lugar el recurso, y se le de la libertad de mi defendido, ya que la juez en ningún momento en el proceso se demostró la culpabilidad, en el juicio no se presento ningún testigo que lo señalara, el es esposo de un familiar de las victimas, solicito la libertad de mi defendido y se confirme la decisión del A quo. Se le otorga el derecho de réplica, al Ministerio Publico, quien expuso:” no voy a ejercer replica”. En consecuencia se deja constancia que no habrá contrarreplica: En este estado se le impone al acusado del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se le concede la quien se identificó como: GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, estado civil soltero, fecha de nacimiento 30-07-94, nacido en Puerto Ayacucho, hijo de BEATRIZ MARISOL DACOSTA (V) y DE GILMER VASQUEZ (v), residenciado en aramare, por el callejón de la fruteria, quien al ser interrogado si deseaba declarar manifestó: “ Buenos días, me declaro inocente de lo que se me acusa. Es todo. Dado lo complejo de la causa, la presente causa se decidirá dentro del lapso legal correspondiente establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan todos debidamente notificados. Finalmente se deja constancia de la observancia de las formalidades esenciales en la celebración de la presente audiencia la cual se cumplió de manera Pública sin suspensiones. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 09:30 de la mañana. ….. Omissis…

CAPITULO VI
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa este Superior Tribunal, que la Abg. VANESSA DEL CARMEN FARFAN, en su condición de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, en su escrito de Apelación de fecha 22FEB2016, impugna la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, 27NOV2015, la cual fue publicada en fecha 03FEB2016, y fundamenta su actividad recursiva de conformidad con el artículo 444, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando “Falta de motivación en la sentencia”, alegando la representación fiscal que: …” Considera esta representación fiscal que el Juez en su sentencia ha realizado una enumeración de las pruebas que fueron valoradas y como las relaciono entre ellas, lo cual a criterio de esa representación fiscal se trata de un aspecto parcial de la motivación, a todas luces insuficiente para considerar MOTIVADO el fallo judicial. De igual forma esta Representación Fiscal considera que el Juzgador no hizo la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal haya acreditado por comprobado, al igual tampoco la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho los cuales son requisitos de toda sentencia, referida a la motivación previsto en el artículo 346 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que cuando no se configura estos extremos de la ley adjetiva es que la sentencia adolece del vicio de falta de motivación, produciéndose de esta manera una infracción de la ley por falta de aplicación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece la obligación de todo Juez de motivar sus sentencias y autos.
……Omissis…
Teniendo en cuenta que la recurrente de autos, en su única denuncia referida a que la sentencia Absolutoria, publicada en fecha 03FEB2016, carece de motivación, de conformidad a lo establecido en el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando además la Abg. VANESSA FARFAN, que: “una vez revisado el expediente se pudo determinar que si bien es cierto el Tribunal al realizar las debidas citaciones correspondientes agota la via del mandato de conducción, no es menos cierto que no hubo certeza del recibo positivo y personalizado de los testigos referentes al caso hallan (Sic) sido citados, ya que estos son prueba clave para que lleguemos a la verdad procesal a través de las declaraciones de estas personas del conocimiento al respecto del hecho cometido en contra del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (OCCISO). Prescindiendo este tribunal sin fundamento alguno de las testimoniales ofrecidas las cuales tampoco especifico en el texto recurrido lo que permite evidenciar que el Juez incurrió en el vicio de violación de la Ley por errónea interpretación del artículo 340…Omississ..
Finaliza la representación fiscal, indicando que hubo falta de motivación por parte del A quo, en la sentencia, solicitando en su petitorio, que el Recurso de Apelación, sea declarado CON LUGAR, se decrete la NULIDAD de la Audiencia y se ordene la celebración de un nuevo juicio ante un Juez distinto al que profirió la decisión.

Se ha elevado al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, recurso de apelación ejercido contra una sentencia absolutoria, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Función Juicio de este Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusdem, por violación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, para resolver la presente actividad recursiva tenemos que, los principios procesales, aparecen ampliamente regulados en el texto adjetivo penal, en su artículo 14 el cual expresa: Artículo 14. “Oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código.

En tal sentido, valga señalar que Carmelo Borrego (1999), en su obra “Nuevo Proceso Penal” (Actos y Nulidades Procesales), al analizar el principio de Juicio Previo, Oral y Público, expresa que en cuanto al segundo aspecto, ha de entenderse que las formas deben encaminarse bajo el signo de la oralidad y así manifiesta que ésta:

… se constituye en una garantía para que todos los interesados en la causa sepan en qué consisten los distintos argumentos de las partes y, este conocimiento lo adquieren de una forma inmediata. Asimismo, la vivencia y el dinamismo que se le ofrece al juicio redunda en la aprehensión de todos los pormenores del objeto fundamental del proceso y los fines que persiguen cada uno de los sujetos procesales, así como los fines específicos del juicio (el descubrimiento de la verdad y la actuación del Derecho sustantivo)… (Pág. 111)

En cuanto al principio de inmediación, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera, en Ponencia presentada en el Primer Congreso de Derecho Procesal (Prueba, Proceso y Oralidad) celebrado en la ciudad de Coro, estado Falcón en este año, expresó sobre este principio lo siguiente:

… la inmediación, caracterizada por la señalada presencia personal del juez que ha de sentenciar, puede abarcar tanto la recepción de alegato (si ello legalmente se establece, como puede ocurrir en el debate) como la de las pruebas (incorporación), y ella es un principio propio del proceso oral (aunque no es exclusivo de él) donde las pruebas se reciben en audiencia, la cual – salvo excepciones- es publica (articulo 15 del Código Orgánico Procesal Penal +o 4 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y en presencia del juez que ha de fallar. (…)

La inmediación no es sólo obligatoria en la recepción de la prueba, sino que es determinante con relación a la sentencia. El juez que falla es quien ha recibido las pruebas, quien las tiene vivas en su memoria, ya que ha de sentenciar apenas finalice el debate probatorio por lo que se trata que sea lo más concentrado posible. Por lo general, los juicios con inmediación, tienen diseñada una secuencia que al terminar la recepción de pruebas, casi de inmediato el juez oye las conclusiones de las partes y decide, de manera que sus vivencias no se borren.
La extensión de inmediación tanto para actos de alegación como para actos de evacuación de pruebas es una cuestión de política procesal, pero lo normal es que el principio se aplique a la recepción de pruebas, por lo que generalmente se asocia la inmediación con la prueba, como debe ser, debido a que al finalizar la recepción de las pruebas, en la misma audiencia o en las inmediatas siguientes, el juez debe sentenciar.
Debido al principio de control de la prueba, los actos probatorios están diseñados para que ambas partes puedan estar presentes en ellos y controlen los resultados, mediante preguntas, observaciones, etc. Ante esta contención latente es preferible que el juez o jueza presencie el acto probatorio y lo dirija, a fin de mantener la igualdad entre las partes y dirimir las controversias que suscite el control de las pruebas; y por ello, se ha preferido la inmediación para estos actos, desarrollándose el principio básicamente alrededor del debate probatorio, con la doble finalidad que el juez o jueza que vive la prueba, sentencie con fundamento en esa vivencia al finalizar el término de evacuación de pruebas que ha dirigido.

Ahora bien, según se desprende de los alegatos de la Representación Fiscal, en el juicio oral y público celebrado contra el acusado, la Jueza prescindió de algunas pruebas testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas en la audiencia preliminar, vulnerando el cumplimiento de una norma, actuando la Jueza al margen del orden procesal vigente, cuando prescinde de pruebas y fundamenta su actuación en una confesión que nunca se dio en el juicio, para posteriormente absolver al ciudadano GILMER VASQUEZ, amén de haberse violentado el procedimiento para la ejecución del mandato de conducción que libró, al no haberse verificado su efectivo cumplimiento, prescindiendo de los testigos de una manera irrita e incurriendo en errores de derecho al no dar estricto cumplimiento al artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal para ello.
Antes de iniciar el recorrido del Juicio Oral y Público en el asunto principal N° XP01-P-2015-002560, Pieza I, es necesario hacer referencia que en fecha 22-06-2015, (folios 132 al 171) fue presentada acusación por parte de la Fiscalia Segunda del Ministerio Publico, promoviendo el Titular de la Acción Penal los siguientes medios de prueba: Testimoniales de los Expertos Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C) sub. Delegación Puerto Ayacucho Estado Amazonas.1.- Samuel Peralta, 2.- Irwin Rivero, 3.- Jackson Vásquez, 4.- Dr. Amaury Núñez, en su condición de Medico Anatomopatologo. Así mismo, promovió declaración de los funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana: 1.- S/1 Vasquez Gilbert, 2.- S/2 Carrillo Hospedales Gilmer, 3.- Rangel Chirinos Walerny, y 4.- S/2 Flores Enderson. Promovió además testimoniales de los ciudadanos:1.- Carmen (demás datos en reserva), 2.- Auxiliadora (demás datos en reserva), 3.- José (demás datos en reserva), 4.- Wender (demás datos en reserva). asi como las respectivas documentales.

Así mismo, en fecha 23JUL2015, se celebró Audiencia Preliminar (folios 191 al 196 PIEZA I), en la cual fueron admitidas totalmente los medios de prueba, así mismo fueron admitidos los siguientes testigos promovidos por la Defensa Privada: (folios 188 al 190, pieza I), IRMA JONEXIS CAMEJO PANTOJA, MARYORI VANESSA PANTOJA, EUFEMIA BUSTOS PANTOJA, YASMIRA YAVILEX BUSTOS PANTOJA, LUZ ANAIN LIMA CARABALLO, MARIA DANIELA BECERRA CRUZ y MICHAEL BUSTOS. En fecha 30 de Julio del 2015, se dicta auto de apertura a Juicio (folios 216 al 233 de la Pieza I).

Ahora bien, en cuanto a los testigos y expertos promovidos por el Ministerio Público, mencionados anteriormente y que considera esenciales la recurrente, se hace necesario hacer una Revisión exhaustiva de las Audiencias realizadas en el Juicio Oral y Público en la presente causa, a los efectos de Verificar si el Tribunal A quo dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Público. Es importante, comenzar haciendo un recorrido procesal, partiendo de la Audiencia de Apertura de Juicio de fecha 09SEP2015, estando presente todas las partes, el Tribunal A quo, ordenó librar las respetivas boletas de citación dirigidas a los testigos y expertos promovidos por la representación fiscal, a los fines de que comparecieran a la Audiencia de Continuación de Juicio Oral y Público, fijada para el día VIERNES 02 DE OCTUBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 24SEP2015, el tribunal libro oficio N° 1.128-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia del Dr. Amaury Núñez, y los funcionarios Samuel Peralta, Irwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 21 Pieza II), Oficio N° 1.129-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ, S/1 GILBERT CARRILLO, S/2 WALERNY RANGEL y S/2 FLORES ENDERSON (folio 29 Pieza II), y oficio N° 1.130-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA, JOSE y WENDER, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folio 20 Pieza II).

En fecha 02 DE OCTUBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, compareciendo los funcionarios CARRILLO HOSPEDALES GILBER y WALERNY RANGEL, así como un testigo de la defensa privada de nombre MERCEDES BUSTO, se fija continuación para 16 DE OCTUBRE DE 2015 A LAS 11:00 DE LA MAÑANA, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 02OCT2015, el tribunal libro oficios N° 1.289-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia del Dr. Amaury Nuñez, y los funcionarios Samuel Peralta, IRwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 50 Pieza II), Oficio N° 1.290-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ, S/1 GILBERT CARRILLO, S/2 WALERNY RANGEL y S/2 FLORES ENDERSON (folio 51 Pieza II), y oficio N° 1.291-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA, JOSE y WENDER, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folios 1.291-15 Pieza II).

En fecha 16 DE OCTUBRE DE 2015 A LAS 11:00 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la comparecencia y deposición del DR. AMAURY NUÑEZ, Médico Anatomopatologo, así como de YASMIRA BUSTO, LIMA LUZ, testigos de la defensa, fijándose continuación para el día 27 DE OCTUBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, ordenándose librar oficio a la policía estadal a los fines de la comparecencia por la fuerza pública de los testigos y expertos, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 22OCT2015, el tribunal libro oficios N° 1.381-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia del Dr. Amaury Núñez, y los funcionarios Samuel Peralta, IRwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 49 Pieza II), Oficio N° 1.382-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ, S/1 GILBERT CARRILLO, S/2 WALERNY RANGEL y S/2 FLORES ENDERSON (folio 53 Pieza II), y oficio N° 1.386-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA, JOSE y WENDER, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folio 63 Pieza II).
En fecha 27 DE OCTUBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la comparecencia y deposición de BECERRA MARIA, EUFEMIA BUSTOS, IRMA PANTOJA y MARYORY PANTOJA, testigos de la defensa, así mismo se fija continuación para el día 04 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 09:00 DE LA MAÑANA, ordenándose librar oficio a la policía estadal a los fines de la comparecencia por la fuerza pública de los testigos y expertos, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 28OCT2015, el tribunal libro oficios N° 1.473-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia de los funcionarios Samuel Peralta, IRwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 55 Pieza II), Oficio N° 1.129-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ, S/1 GILBERT CARRILLO, S/2 WALERNY RANGEL y S/2 FLORES ENDERSON (folio 5 Pieza II), y oficio N° 1.474-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA, JOSE y WENDER, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folio 56 Pieza II).

En fecha 04 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 09:00 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la incomparecencia de testigos y expertos incorporándose documentales, así mismo se fija la continuación de juicio para el 11 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, ordenándose librar oficio a la policía estadal a los fines de la comparecencia por la fuerza pública de los testigos y expertos, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 04NOV2015, el tribunal libro oficios N° 1.1542-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia de los funcionarios Samuel Peralta, Irwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 68 Pieza II), Oficio N° 1.544-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ y S/2 FLORES ENDERSON (folio 70 Pieza II), y oficio N° 1.543-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA, JOSE y WENDER, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folio 69 Pieza II).
En fecha 11 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la comparecencia y deposición de los testigos promovidos por el Ministerio Publico CARMEN, AUXILIADORA y WENDER, fijándose continuación de juicio oral y público para el día 19 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 09:00 DE LA MAÑANA, ordenándose librar oficio a la policía estadal a los fines de la comparecencia por la fuerza pública de los testigos y expertos, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 12NOV2015, el tribunal libro oficios N° 1.600-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia de los funcionarios Samuel Peralta, Irwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 69 Pieza II), Oficio N° 1.602-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ y S/2 FLORES ENDERSON (folio 75 Pieza II), y oficio N° 1.601-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA y JOSE, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folio 94 Pieza II).
En fecha 19 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 09:00 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la incomparecencia de testigos y expertos incorporándose documentales, así mismo se fija la continuación de juicio para el 24 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, ordenándose librar oficio a la policía estadal a los fines de la comparecencia por la fuerza pública de los testigos y expertos, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 20NOV2015, el tribunal libro oficios N° 1.654-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia del Dr. Amaury Núñez, y los funcionarios Samuel Peralta, Irwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 90 Pieza II), Oficio N° 1.655-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ y S/2 FLORES ENDERSON (folio 29 Pieza II), y oficio N° 1.130-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA, JOSE y WENDER, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folios 92).

En fecha 24 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la incomparecencia de testigos y expertos incorporándose documentales, así mismo se fija la continuación de juicio para el 27 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 09:00 DE LA MAÑANA, ordenándose librar oficio a la policía estadal a los fines de la comparecencia por la fuerza pública de los testigos y expertos, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 24NOV2015, el tribunal libro oficios N° 1.664-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia de los funcionarios Samuel Peralta, Irwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 101 Pieza II), y oficio N° 1.665-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia del Ciudadano JOSE RIOBUENO, promovido como testigo, se encuentran consignadas de manera positiva (folio 102 Pieza II).

En fecha 27 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la incomparecencia de los testigos y expertos restantes para deponer, en consecuencia se declara cerrada la recepción de pruebas y se procede a las conclusiones seguidamente dictándose DISPOSITIVA absolutoria en favor del ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA.

Con base a todo lo anteriormente transcrito y que constituye el íter procesal ocurrido en la presente causa con ocasión al desarrollo del juicio oral y público, estima necesario esta Corte de Apelaciones realizar las siguientes consideraciones: Consagra el artículo 340 del texto adjetivo penal las formalidades que han de cumplirse para el decreto del mandato de conducción para hacer conducir por la fuerza pública ante la sede del tribunal a los testigos y expertos que, oportuna o debidamente citados, no hayan comparecido al juicio. Así, establece la norma:
“ART. 340. —Incomparecencia. Cuando el experto o experta o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez o jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba”. (Negrilla y subrayado de esta Corte)

Cabe advertir que el legislador patrio dispuso en su artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la concentración y continuidad correspondiente a la celebración del juicio oral y público, que el Tribunal realizará el debate sin interrupciones en el menor número de días consecutivos, que fueren necesarios, pudiéndose suspender por un plazo máximo de quince días computados continuamente, en el caso que: 1. (…) 2. Cuando no comparezcan testigos, expertos o expertas o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública.

En efecto, una vez aperturado el Juicio, el Tribunal deberá fijar la fecha para la celebración del juicio oral librando las boletas de citaciones de la partes, testigos, expertos e intérpretes para sus comparecencias, las cuales deben practicarse conforme a las reglas o formalidades consagradas en los artículos 163 y siguientes del texto adjetivo penal.
En este sentido, debe destacarse que el Código Orgánico Procesal en lo que al régimen de las citaciones y notificaciones se refiere, establece lo siguiente::
ART. 163. — Principio General. Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica.
ART. 167. —Negativa a firmar. Cuando la parte a notificar se niegue a firmar, el Alguacil así lo hará constar en la misma boleta, y, a todo evento, procurará hacer la entrega de la misma. En caso de no encontrarse, dejará la boleta en la dirección a que se refiere el artículo 165. Se tendrá por notificado o notificada a la parte desde la fecha de consignación de copia de la boleta en el respectivo expediente, de lo cual se deberá dejar constancia por Secretaría el mismo día o al día siguiente de practicada la diligencia. Esta disposición se aplicará en el caso a que se contrae el último aparte del artículo ya mencionado.
El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las notificaciones se hará constar por secretaría.
ART. 168. —Citación personal.- La citación personal se hará mediante boleta con la orden de comparecencia expedida por el tribunal, entregada por el Alguacil o los órganos de investigación penal a la persona o personas cuyas comparecencia sea requerida, en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja y se le expedirá recibo firmado por el citado o citada, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación.
Excepcionalmente, en caso que las circunstancias lo requieran el juez o jueza podrá solicitar apoyo a organismos de seguridad para la práctica de la citación.
El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones se hará constar por secretaría.
Art. 169._ Citación de la víctima, expertos, intérpretes y testigos. El tribunal deberá librar la boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado. Deberán ser citados por medio del Alguacil del tribunal mediante boleta de citación. Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa.
Si el testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia.

Artículo 170. Excepción a la citación personal. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja copia de la misma, a quien allí se encuentre. La boleta deberá expresar la identificación de la persona que la recibió y las menciones fundamentales que se requieran a los fines de la información del citado y su posterior comparecencia. El funcionario encargado de efectuar la citación consignará al mismo día o al día siguiente la boleta.

Art. 171. Citación del ausente. Si el funcionario o funcionaria tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.

Art. 172. Personas no localizadas. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a los órganos de investigación penal para que la cite en el lugar donde se encuentre.

Art. 173. Militares en servicio activo y funcionarios o funcionarias policiales. Los militares en servicio activo y funcionarios policiales deberán ser citados o citadas por conducto de sus superiores jerárquicos respectivos, quien garantizará que con prontitud se efectúe, y enviará constancia al tribunal sin perjuicio de la citación personal y salvo disposiciones especiales de la ley.
Igualmente, podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal.
El resultado de las diligencias practicadas se hará constar por secretaría”. (Negrilla y subrayado de esta Corte).

Conforme a estas normas legales, se verifican las reglas que deben cumplirse estrictamente para tener como debidamente citados a los expertos y testigos que han de intervenir en los juicios orales y públicos, siendo consecuente el Código con el cumplimiento de dichas formalidades y su constancia ante la secretaría del Tribunal respecto de sus resultas, para tenerlas como válidamente practicadas y sólo así, en caso de incomparecencia de los mismos, deberá entonces procederse a librar el o los correspondientes mandatos de conducción para ser trasladados por la fuerza pública, interesando destacar que en los casos específicos de citaciones de funcionarios policiales, las mismas pueden practicarse a través de sus superiores jerárquicos, quienes en todo caso deberán dar respuesta al Tribunal respecto de sus resultas, siendo que en el presente caso, no se cumplió con el primer requisito, como es haber sido “ oportunamente citado”, para la procedencia del mandato de conducción.
Esta circunstancia merece un análisis para la resolución del recurso, toda vez que, conforme se dejó asentado de la relación que se efectuó en cuanto al trámite de las citaciones en el presente asunto para la celebración del juicio oral y público, del mismo se desprende que la Jueza Segunda de Juicio ordenó librar un mandato de conducción contra los funcionarios, ordenando oficiar para ello a la comandancia de la Policía del estado Amazonas, comunicación que nunca se libró, a pesar de que las resultas de sus citaciones para la comparecencia al juicio no constaban en el asunto porque las mismas en ningún momento fueron libradas, solo el oficio al superior jerárquico con resultado positivo, en el caso de los testigos CARMEN, AUXILIADORA, WENDER y JOSE, nunca se libraron boletas de citación, para ningún acto, pues de la revisión exhaustiva realizada a la Pieza II del asunto principal, no se evidenció la emisión ni las resultas de las mismas, lo que también fue verificado a través del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación (JURIS2000), conforme se advirtió en el particular, lo que constituyó una vulneración al contenido de la norma prevista en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer la misma que sólo en los casos de citaciones válidamente practicadas y la incomparecencia del testigo o experto, deberá procederse a librar el mandato de conducción.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijó doctrina en sentencia Nº 2831 del 29/09/2005, respecto a la necesidad de verificar, por parte del Tribunal, si efectivamente las citaciones se han practicado en los términos contemplados en las disposiciones legales, cuando expresó:
“…omissis…1.1 … Del texto de las disposiciones que antes fueron transcritas se evidencia claramente que el propósito del legislador fue el aseguramiento de que la citación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial eficaz, la defensa y, particularmente, en el caso presente, la libertad.
1.2 En la situación que se examina, se observa que el Tribunal de Control estimó que la actuación del Alguacil fue suficiente para que se estimara que el quejoso de autos había sido debidamente citado para la celebración de la referida presentación anticipada de prueba de testigo; asimismo, que, como consecuencia de la no comparecencia, no justificada, de dicho supuesto agraviado al acto en cuestión, se había actualizado el supuesto de revocación de la medida cautelar sustitutiva de la de privación de la libertad personal que establece el artículo 262.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, observa la Sala que, contrariamente a lo que decidió el Juez de Control, la actuación del funcionario que estuvo encargado de la práctica de la citación no estuvo ceñida a formalidades esenciales que la Ley establece, como salvaguarda de los antes referidos derechos fundamentales. Así,
1.2.1 En primer término, quedó establecido que copia de la respectiva boleta fue dejada “debajo de la puerta”. Si tal fue el procedimiento seguido para la práctica de la citación en referencia, debe concluirse que fueron omitidas formalidades no dispensables que deben conducir a que dicho acto se tenga como no efectuado; ello, porque el mismo artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, en caso de que no fuere encontrada la persona a ser citada, en el domicilio procesal que la misma hubiere dejado señalado en el expediente, el funcionario encargado del trámite en cuestión deberá procurar hacer entrega del talón despegable de la respectiva boleta. Entregar es un verbo que denota una relación entre dos personas: una que dé y otra que reciba; en otros términos, es el acto de “dar o poner en poder de una persona” (Diccionario Clave, p. 717, 2000). En el caso que se examina, resulta evidente que no hubo receptor de la boleta de citación en referencia, razón por la cual, como antes se señaló, tal acto procesal debe ser tenido como jurídicamente inexistente. Así se declara.
1.2.2 De acuerdo con el razonamiento que precede, no podía concluirse que el actual quejoso había sido convocado al acto en cuestión, por cuanto la respectiva citación no le fue entregada personalmente ni lo fue a otra persona, tal como lo permite la precitada disposición legal, en concurrencia con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil –aplicable al procedimiento penal, como norma supletoria de Derecho común-, de acuerdo con el cual si la respectiva boleta hubiese sido entregada a persona distinta de aquélla a quien iba dirigida la citación, el Alguacil debió dejar constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como completada la diligencia de citación del ahora quejoso.

1.2.3 Más aún, si la persona no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada la autoridad policial, para que la citación fuera practicada dondequiera se encontrara el destinatario de la referida convocatoria… Así se declara.
1.2.4 A la luz del caso que se examina, se trata de formalidades no dispensables, por cuanto si la citación no fuere atendida por el imputado o acusado que se encuentre sometido a medida de coerción personal sustitutiva de la privativa de libertad, se impondrá la revocación de dicha cautelar, de conformidad con el artículo 262.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Mas, para ello, deberá haber plena convicción, que emane de los autos, en el sentido de que el trámite de la citación fue seguido con observancia de las formalidades a través de las cuales se asegure que la Administración agotó todas las posibilidades legales para la práctica de la citación personal –de acuerdo con el procedimiento que se describe en los artículos 185 al 187 del Código Orgánico Procesal Penal-, porque es esta modalidad la que representa la mayor garantía de tutela judicial eficaz y porque de ella es que deriva la mayor certidumbre de que la parte –en el caso que ocupa la atención de esta Sala: el imputado- ha sido efectivamente citada, de lo cual, en consecuencia, pueda concluirse si ha habido incumplimiento no justificado de dicha convocatoria y, consiguientemente, si se deba decretar la revocación de la medida cautelar sustitutiva de libertad a la cual esté sometido el encausado… Omissis…” (Subrayado nuestro)

Con base en esta doctrina jurisprudencial, debe haber plena convicción, que emane de los autos, en el sentido de que el trámite de la citación fue seguido con observancia de las formalidades a través de las cuales se asegure que la administración, en este caso el Tribunal agotó todas las posibilidades legales para la práctica de la citación personal de acuerdo con el procedimiento que se describe en los artículos 163 al 173 del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esta modalidad la que representa la mayor garantía de tutela judicial eficaz y porque de ella es que deriva la mayor certidumbre de que la parte y en el caso que nos ocupa los testigos y expertos no han sido efectivamente citados, conforme a estas reglas.

Debe señalar además esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 16/11/2001, N° 2.278, al analizar la actuación del Juez como Director del Proceso, estableció que:
“…Omissis…El juez como director del proceso debe impulsarlo de oficio hasta su definitiva conclusión (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil), lo que implica remover ex officio los obstáculos que impidan su prosecución; provengan éstos, de actuaciones de las partes o de terceros, o bien de la acción u omisión imputable a los auxiliares de justicia y demás funcionarios judiciales. Ese poder de remoción o corrección de los obstáculos inhibidores de la continuación del proceso, debe hacerla el juzgador empleando los poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina que le confiere el ordenamiento jurídico, porque la incolumidad y supremacía de la Constitución se garantiza desde el ordenamiento ordinario, y eventualmente, ante la vulneración directa y flagrante de derechos fundamentales, a través de las acciones de tutela constitucional.
Igualmente, el juez, como responsable de la unidad decisoria que constituye el tribunal, dispone de una serie de medidas disciplinarias y correctivas, de aplicación y efectos tanto internos como externos, que consisten en requerir la colaboración de personas y entidades públicas y privadas, y para la ejecución de sus sentencias y de todos los actos que decreten o acuerden, puede requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública que de ellas dependa, y, en general, valerse de todos los medios legales coercitivos de que disponga. (V. G.Artículos 8 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). (Destacado de la Sala).

Pues bien, conforme a todo lo anteriormente plasmado en este fallo, respecto del íter procesal ocurrido en la causa penal con ocasión de la celebración del debate oral y público, se observa que no se dio cumplimiento a las normas legales que regulan el trámite de las citaciones para la comparecencia de testigos y expertos al debate oral y público, toda vez que no fueron libradas las boletas de citación de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de esta ciudad, a los funcionarios adscritos al Comando de Seguridad Urbana DESUR de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a cuyos efectos el Tribunal a quo, libró únicamente oficio solicitando la comparecencia de los mismos para los actos a través del superior jerárquico, así mismo, en cuanto a los testigos CARMEN AUXILIADORA, JOSE y WENDER, igualmente, nunca se libraron las boletas de citaciones, únicamente se observa de la revisión de las actas que se solicitó al Ministerio Publico la comparecencia de los mismos desde el inicio del debate, a través de oficio dirigido a la Fiscalía del Ministerio Público.

Respecto a esta disposición legal, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado criterios, como el asentado en la sentencia Nº 457 del 23/11/2004, que dispuso:
… Observa la Sala que el recurrente (representación del Ministerio Público), propuso el testimonio del experto en la audiencia, testimonio que no se llevó a cabo, y la Corte de Apelaciones decidió que el testimonio del experto podía relevarse en honor al Estado Acusador. Así pues, se observa del acta del debate, que en efecto, ante la incomparecencia de los testigos expertos propuestos en la acusación, el Juez de Juicio no aplicó el referido artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena al Juez Presidente la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos oportunamente citados, y la solicitud a quien lo propuso de que colabore con tal diligencia, sólo se limitó a instar al Ministerio Público a que hiciera comparecer a los testigos, pero debió emitir la orden expresa a los organismos policiales (fuerza pública), de lo cual se colige, que es deber del Juez Presidente, como Director del proceso, procurar la comparecencia de los testigos promovidos por cualquiera de las partes, con su colaboración.
Ello lo corrobora el artículo 340 ejusdem, relativo a la imposibilidad de asistencia de los órganos de prueba, que establece que en caso de impedimento justificado para asistir al debate, aquellos serán examinados por el Juez Profesional, en el lugar donde se encuentren”…

Ahora bien, es importante señalar que en cuanto a las convocatorias libradas a los funcionarios observa este tribunal, que los mismos se encuentran adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo aplicable para el caso, la normativa adjetiva penal, prevista en el artículo 173, el cual expresa:

“…Los militares en servicio activo y funcionarios o funcionarias de policía deberán ser citados o citadas por conducto de su superior jerárquico respectivo, quien garantizará que con prontitud se efectúe y enviara constancia al tribunal, sin perjuicio de la citación personal y salvo disposición especial de la Ley.
Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, correo electrónico, fax, telegrama, o cualquier otro medio de comunicación interpersonal. El resultado de las diligencias practicadas se hará constar por secretaria”

Esta disposición legal está dirigida básicamente a; 1.- Establecer este procedimiento solo para militares en servicio activo y funcionarios de policía; 2.- establecer la obligación en cabeza del superior jerárquico, de garantizar la ejecución pronta de la citación; 3.- Sin perjuicio de la citación personal de los militares activos y funcionarios policiales; 4.- En caso de urgencia, se establece la posibilidad de citar a estos funcionarios a través de los denominados medios interpersonales y 5.- El funcionario encargado de la citación, deberá dejar constancia de las diligencias efectuadas por ante la secretaria del Tribunal.

No obstante, el Tribunal Supremo de Justicia respecto al tema de las Citaciones de Testigos y Expertos, ha establecido criterio sostenido y reiterado que deben ser guía de todos los Tribunales de Instancia, y que son los pasos que se deben seguir a los efectos de garantizar el debido proceso en cada una de las etapas del proceso. En Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 13-0248, estableció al respecto lo siguiente:

“…Sobre la base del alegato propuesto, observa la Sala, que la hipótesis propuesta por los recurrentes, en términos breves, es la siguiente:
“La Alzada incurrió en errónea interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, al afirmar que es deber del Ministerio Público agotar las vías para la comparecencia de los testigos, por lo tanto la consecuencia debe ser la nulidad del juicio y la celebración de nueva audiencia.”
A los fines de verificar la veracidad o falsedad de la hipótesis propuesta por el Ministerio Público, se deben precisar las premisas allí contenidas, para luego compararlas con el resultado de la verificación de esta Sala con base en la ley, asimismo deducir si el error planteado es verdadero o es falso y aplicar la consecuencia correspondiente. A tal efecto tenemos las premisas que en capítulos aparte serán desarrolladas seguidamente:
Premisa mayor: Constituida por la norma que se invoca infringida, en este caso violación de la norma adjetiva penal, por error consistente en falso juicio de derecho por errónea interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los casos de incomparecencia de testigos y expertos oportunamente citados y su posterior conducción por la fuerza pública, la colaboración de la parte que propuso dicha prueba, la suspensión de la audiencia y la prescindencia de esa prueba en caso de agotarse los llamados o la conducción por la fuerza pública.
Premisa menor: El recurrente afirma que la Alzada interpretó de forma errada que la facultad de hacer comparecer a los testigos incluso mediante la fuerza pública corresponde al Ministerio Público.
Conclusión o consecuencia propuesta por los recurrentes: los fallos de Alzada y del tribunal de juicio deben ser anulados y ordenada la celebración de nuevo juicio.
DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 340 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DENUNCIADO COMO INFRINGIDO POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN.
PREMISA MAYOR.
En primer lugar corresponde desarrollar la premisa mayor, en cuanto al contenido de la norma invocada y su interpretación.
El artículo 340 (antes 357) del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Incomparecencia. Artículo 340. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el juez o jueza ordenará que sea conducido por la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si él o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.”
De la disposición antes transcrita se colige, que el Juez o Jueza como persona que dirige el proceso, en el juicio oral y público, debe agotar todos los medios y realizar las órdenes correspondientes a los órganos auxiliares para la comparecencia de testigos y expertos ubicables, con el fin de que el juicio sea realizado con la mayor fluidez, por lo tanto, debe procurar la búsqueda de la verdad y para ello se encuentra investido de total autoridad para requerir a los órganos de la fuerza pública hacer cumplir sus órdenes, atinentes a la realización efectiva de la justicia, exigiendo la entrega de las resultas sobre la ubicación y traslado de los testigos a la audiencia previamente fijada.
A tal efecto, el mecanismo del mandato de conducción por órganos de la fuerza pública, implica que la orden del juez debe ser acatada, por lo tanto el órgano policial debe hacer constar, mediante las resultas correspondientes, entregadas oportunamente al juez; que la persona requerida se encuentra ubicada y posteriormente debe ser trasladada obligatoriamente ante el juez que requiere su presencia, no siendo suficiente que haya sido ubicada, sino que una vez localizada debe llevarla ante el estrado del Juez en la oportunidad fijada.
Delimitado lo anterior, se concluye que es obligación de los órganos del Estado garantizar y hacer efectivos los derechos de las partes, siendo uno de ellos el derecho a probar, el cual está garantizado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en la ley, en las normas relativas a la fase de investigación para la obtención legal de los medios probatorios y en el desarrollo del juicio oral y público para su evacuación, contradicción y apreciación.
Sobre el derecho a probar, la doctrina ha desarrollado que su ejercicio efectivo no se agota en el uso de los medios probatorios que permite el ordenamiento jurídico (pruebas conducentes, lícitas y pertinentes), sino que comporta también el respeto y la observancia de una serie de principios como la lealtad, la probidad o veracidad de la prueba, donde en el caso específico de la prueba de testigos, estos principios sustentan el deber de decir la verdad, quienes pueden incurrir en el delito de falso testimonio, previsto en el artículo 242 del Código Penal, incluso, en caso de no acatar el llamado de la justicia para la búsqueda de la verdad, pueden incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 483 ibídem.
En doctrina se ha dicho sobre el derecho a probar lo siguiente:
“…este derecho a la defensa ‘comprende básicamente la posibilidad de efectuar alegaciones y de probar lo alegado’ y en el caso específico del derecho a probar, éste no sólo comporta la posibilidad de utilizar los medios de prueba previstos en la ley, sino también debe considerarse que ‘ese derecho obliga al juez a una correcta valoración de la prueba practicada, a tener en cuenta las reglas que rigen la carga de la prueba, a que los medios de prueba se practiquen del modo previsto por la ley, etcétera’.” (Andrea Rondón García. La prueba de Testigos. Ediciones Paredes. Caracas, 2008. Págs. 24 y 25)
En el mismo sentido, existe intima relación del derecho a probar con la obligación de testificar, como deber ciudadano perteneciente al derecho público, de allí la potestad del Estado para hacer cumplir este deber de manera coactiva.
Al respecto Silva Melero expresa “El deber de testimoniar o testificar se ha fundado en el carácter público del mismo, ya que en definitiva la función jurisdiccional pertenece al Estado, y la prestación del testimonio es uno de los medios necesarios para el ejercicio de la jurisdicción, de aquí que el Estado pueda exigir autoritaria y coactivamente la prestación del testimonio.” (Citado por Rivera Morales. Las Pruebas en el Derecho Venezolano. 2004. Pág. 375).
Por otra parte, sobre el mandato de conducción la doctrina refiere que “…el Juez o jueza como director del proceso se encuentra facultado para utilizar el mandato de conducción, el cual en este caso se manifiesta al obligar que el testigo o experto, quienes para el caso en concreto representan la reproducción de un determinado medio probatorio, se apersone al proceso a fin de dilucidar los aspectos probatorios que corresponden al esclarecimiento de la verdad”. (Rivera Morales, Rodrigo. Código Orgánico Procesal Penal. 2009. Pag. 410.)
De tal manera que el mandato de conducción deriva del deber del Estado de garantizar el debido proceso, a fin de que las partes ejerzan su derecho probatorio y contradictorio, por tanto testigos y expertos tienen la obligación de presentarse ante los órganos de justicia y dar testimonio del conocimiento que tienen sobre los hechos objeto de la controversia penal, a fin de colaborar con la efectiva realización de la justicia y en caso de no atender el llamado de ésta de manera voluntaria, el Estado garantiza el derecho a probar exigiendo de manera coactiva, la comparecencia del testigo o experto, por medio de la fuerza pública, agotando todas las vías jurídicas para hacer efectiva la justicia en cada caso.
En este orden de ideas, observó esta Corte de Apelaciones en la revisión que hizo de las actas procesales que la Jueza de Juicio ordenó en varias oportunidades librar mandatos de conducción por la Fuerza Pública, sin haber realizado la citación personal correspondiente, resolviendo prescindir de los testigos y expertos, inobservando las previsiones establecidas por el legislador relativas a la citación personal de los testigos y expertos debidamente admitidos para ser evacuados durante el contradictorio, lo cual a todas luces resulta contrario al espíritu y propósito del legislador, el cual consagró que lo primero que debe constarse es que se haya cumplido con la citación mediante boleta de citación, a través del alguacil del tribunal, o a través de la policía, o a través de la vía telefónica, correo electrónico, fax, telegrama, o cualquier medio de comunicación interpersonal del cual se hubiere dejado constancia, para luego, que estén oportunamente citados, de verificarse su incomparecencia, conforme al referido artículo 340 librar el correspondiente mandato de conducción.
Lo anteriormente reflejado evidencia que la Jueza, al librar oficio tanto al Ministerio Público, al Comandante del Comando de Seguridad Urbana DESUR de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y al Comandante del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Amazonas, sin librar las boletas de citación personal a cada uno de los testigos y expertos promovidos, y vista su incomparecencia acordó prescindir de los mismos, subvirtió el proceso, violentándose las garantías constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva, de las que gozaba el Ministerio Público a los efectos de traer sus probanzas a los fines de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, al prescindir el Tribunal a quo, de las declaraciones de los funcionarios: DETECTIVES SAMUEL PERALTA, IRWIN RIVERO y JACKSON VAZQUEZ, así como los funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana DESUR de la Guardia Nacional Bolivariana GILBERT VASQUEZ y ENDERSON FLORES, por otra parte la declaración del testigo presencial JOSE, al no haber aplicado el procedimiento establecido en el artículo 163 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal para la práctica de las citaciones de los testigos y expertos y haber prescindido de ellos, incumpliendo la norma general del articulo 340 ejusdem, no dejando constancia de las diligencias cumplidas ni de haber librado efectivamente las citaciones personales, que dieran certeza del proceder observado en la práctica de las mismas, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual conlleva a la declaratoria de NULIDAD de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al no poderse fundar una sentencia en actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las leyes, por implicar dicho proceder inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En consecuencia, debe esta Corte de Apelaciones declarara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, debiéndose reponer la causa al estado en que otro Juez distinto al que produjo el fallo anulado celebre un nuevo juicio oral con prescindencia de los vicios observados, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Por último, visto la declaratoria de nulidad absoluta del fallo que se revisó por virtud del recurso de apelación interpuesto y ante los efectos que dicho pronunciamiento produce, considera inoficioso esta Alzada entrar a resolver los otros motivos del recurso de apelación, debiendo continuar el procesado Juzgado Privado de Libertad, por encontrarse en tal estado para el momento en que fue absuelto por la sentencia dictada al culminar el juicio oral y público y anulada por este fallo. Así se decide.

CAPITULO III
DISPOSITIVA
En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia ejercido por la ABG. VANESSA DEL CARMEN FARFAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Noviembre 2015 y fundamentada en fecha 03 de Febrero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, mediante la cual ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión del delito de HOMICIDION CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 EIUSDEM, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (occiso). SEGUNDO: En consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA, debiéndose reponer la causa al estado en que otro Juez distinto al que produjo el fallo anulado celebre un nuevo juicio oral con prescindencia de los vicios observados. TERCERO: Visto que el ciudadano acusado GILMER VASQUEZ, se encontraba detenido, en virtud del efecto suspensivo ejercido en audiencia de juicio contra la decisión dictada en fecha 27NOV2015, y vista la nulidad dictada por esta Corte, deberá continuar el procesado Privado de Libertad, por encontrarse en tal estado para el momento en que fue absuelto por la sentencia dictada al culminar el juicio oral y público y anulada por este fallo, se ordena el traslado a la sede de esta Corte de Apelaciones a los fines de imponerlo de la presente decisión. CUARTO: Se ordena la remisión del presente al Tribunal de origen.

Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

Publíquese, regístrese, Notifíquese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Ocho (08) días del mes de Julio del Año Dos Mil Dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
Juez Presidenta,

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
La Juez y Ponente, El Juez,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES FELIPE RAFAEL ORTEGA

La Secretaria,

ABG. LUZ BELKYS YANETH CRUZ RUIZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
Lá Secretaria,

ABG. LUZ BELKYS YANETH CRUZ RUIZ
NECE /MDJC/FRO/LBC.-
EXP: XP01-R-2016-000027.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 8 de Julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2015-002560
ASUNTO : XP01-R-2016-000027

JUEZ PONENTE: MARILYN DE JESUS COLMENARES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, estado civil soltero, fecha de nacimiento 30-07-94, nacido en Puerto Ayacucho, hijo de BEATRIZ DACOSTA (V) y DE GILMER VASQUEZ (v), residenciado en la florida 2da calle, al lado de la perfumería YEMAYAH, casa de color marfil, Nº de teléfono 0416-3397178 y 0424-3151059 de la madre.

DEFENSOR: Abogado GLENDYS JESUS PIRELA VARGAS titular de la Cédula de Identidad Nº 4.522.902, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el No. 99.505. Defensa Privada.

FISCAL: Abogada VANESSA DEL CARMEN FARFAN, Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Publico.

VICTIMA: RAFAEL ANTONIO MARQUEZ (occiso).

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO, EN EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE JUICIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 07ABR2016, se recibió asunto Nº XP01-R-2016-000027, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por la ABG. VANESSA DEL CARMEN FARFAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Noviembre 2015 y fundamentada en fecha 03 de Febrero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, mediante la cual ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal, y en el articulo 458 ejusem, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (occiso). Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Juez MARILYN DE JESUS COLMENARES, quien con tal carácter suscribe la presente.

En fecha 20ABR2016, se admitió el presente Recurso de Apelación, en fecha 06JUN2016, se llevó acabó Audiencia Oral y Pública en el presente asunto, y estando en el lapso de ley corresponde decidir la misma, se hace en los siguientes términos:

CAPITULO II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

La ABG. VANESSA DEL CARMEN FARFAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, en fecha 22FEB2016, presentó Recurso de Apelación de Sentencia, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“..Omissis…Encontrándome en tiempo hábil, interpongo RECURSO DE APELACION, en contra dela SENTENCIA DEFINITIVA emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, publicada en fecha 03 de Febrero del 2016, en la cual el Juez ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, cometido en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (occiso), recurso este que interpongo de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes:…..omissis…

UNICA DENUNCIA
Con fundamento en el numeral segundo del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…2.- falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.”

Considera esta representación fiscal que el Juez en su sentencia ha realizado una enumeración de las pruebas que fueron valoradas y como las relaciono entre ellas, lo cual a criterio de esa representación fiscal se trata de un aspecto parcial de la motivación, a todas luces insuficiente para considerar MOTIVADO el fallo judicial. De igual forma esta Representación Fiscal considera que el Juzgador no hizo la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal haya acreditado por comprobado, al igual tampoco la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho los cuales son requisitos de toda sentencia, referida a la motivación previsto en el artículo 346 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que cuando no se configura estos extremos de la ley adjetiva es que la sentencia adolece del vicio de falta de motivación, produciéndose de esta manera una infracción de la ley por falta de aplicación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece la obligación de todo Juez de motivar sus sentencias y autos.
Es fundamental que el fallo deje constancia de cuáles son los hechos que considero probados y que lo mismo lo haga de una forma clara, precisa e inequívoca, igualmente ello debe ocurrir con la fundamentación jurídica de la sentencia, ella debe encontrarse explanada en forma concisa en el texto del fallo so pena en caso contrario de que la sentencia este inmotivada, quebrantándose de este modo garantías y derechos fundamentales asociados a la idea del Estado de Derecho y que tiene rango constitucional como lo es el debido proceso y la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Juez se limitó a realizar una transcripción y hacer algunos comentarios sobre los razonamientos jurídicos centrándose en la comparecencia de los testigos en la sala de audiencia no fueron suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, desestimando el valor probatorio de las pruebas documentales como testimoniales como dcumentales sin embargo no es menos cierto que las mismas fueron admitidas y evacuadas en su oportunidad y por lo tanto valoradas en el transcurso del debate mediante su incorporación.

Ahora bien Ciudadanas Magistradas, es cierto que esta Representación Fiscal, que del desarrollo del juicio oral y público, y con todas las pruebas documentales así como el dicho de dos testimoniales, que se evacuaron en su debida oportunidad y que fueron debidamente analizadas por la representación fiscal, se mantiene y es por ello que se recurre a esta honorable corte, por considerar que el criterio asumido por el respetable tribunal de juicio incurre en la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, ello en virtud de considerar que ciertamente en el hecho que se llevó a juicio oral y público al ciudadano: GILMER ENRIQUE VASQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, a quien la fiscalía segunda del Ministerio Publico acuso por la comisión del delito de AUTOR del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (occiso), en el desarrollo del juicio oral y público quedo totalmente debilitado el principio de presunción de inocencia del ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, manteniendo la representación fiscal que quedó acreditado y demostrado tanto el hecho que ocurriera en fecha 03 de Mayo del 2015…..Omissis… (la representación Fiscal narra los hechos).

La representación Fiscal quedo convencida en poder afirmar que el ciudadano MORENO RAFAEL ANTONIO, fue víctima por las acciones desplegadas por el ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, y que dicha conducta encuadro perfectamente en la que sanciona la ley como AUTOR del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (OCCISO), y que aunado al dicho de los funcionarios y los testigos con los elementos probatorios como pruebas documentales que fueron admitidas y evacuadas en su debida oportunidad en la audiencia oral y publica, es por ello que esta representación fiscal considera que el principio de inocencia que favorecía al acusado quedo desvirtuado por lo antes expuesto, considerando que el resultado de la dispositiva en el presente caso debió ser condenatoria.
Es entonces que podemos decir que una vez revisado el expediente se pudo determinar que si bien es cierto el Tribunal al realizar las debidas citaciones correspondientes agota la vía del mandato de conducción, no es menos cierto que no hubo certeza del recibo positivo y personalizado de los testigos referentes al caso hallan (Sic) sido citados, ya que estos son prueba clave para que lleguemos a la verdad procesal a través de las declaraciones de estas personas del conocimiento al respecto del hecho cometido en contra del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (OCCISO). Prescindiendo este tribunal sin fundamento alguno de las testimoniales ofrecidas las cuales tampoco especifico en el texto recurrido lo que permite evidenciar que el Juez incurrió en el vicio de violación de la Ley por errónea interpretación del artículo 340…Omississ..

En este orden de ideas, y en razón que la oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso penal que se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde el Juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de los alegatos y deducir la verdad, resulta obvio que el juez no puede prescindirse del testimonio de expertos y testigos, sin previamente haber dado estricto cumplimiento a lo establecido en los artículos 155 y 340, en concordancia con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso que nos ocupa se evidencia claramente que el Juez, no cumplió con lo antes señalado….Omissis….

Considerando esta Representación Fiscal que a todo evento la sentencia dictada por el Tribunal de la causa debió ser condenatoria y no Absolutoria, al haber quedado a criterio de esta representación fiscal desvirtuado el principio de la presunción de inocencia del ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, y que dicha conducta encuadro perfectamente en la que sanciona la ley como AUTOR del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (OCCISO).
Es importante destacar que la ciudadana Jueza del Tribunal de Juicio expreso además que su dispositivo lo materializaba sobre la base de las máximas de experiencia y la lógica jurídica así como la sana critica, al respecto, me permito establecer que en relación a las máximas de experiencia el principio de la libre valoración de la prueba en el proceso penal venezolano le otorga al Juez, según lo contenido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la libertad de valoración de las pruebas, según la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; sin embargo, este sistema de libre valoración de la prueba conforme a la sana critica, no es precisamente un remedio. El Problema radica, en que, al carecer este sistema de reglas expresas y constantes de apreciación, la valoración de la prueba se sale de los marcos del ordenamiento jurídico para convertirse en un profundo problema ético y cognoscitivo, que exige juicios de gran inteligencia, sentido común y sensibilidad humana y social, capaces de producir la valoración inteligente que el criterio racional reclama.

CAPITULO
PETITORIO
Ciudadanos Jueces, en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente Esta Representación Fiscal solicita respetuosamente a esta alzada sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación contra la sentencia proferida 27 de Noviembre 2015, debidamente fundamentada en fecha 03 de Febrero de 2016, en el Asunto Principal numero: XP01-P-2015-002560 (Caso N° MP 208629-15) Nomenclatura de este Despacho Fiscal) en la que se ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, portador de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión de los delitos de (Sic) HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (OCCISO) y como consecuencia de ello se decrete la nulidad de la Sentencia Recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que dictó la sentencia aquí recurrida.

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Se deja constancia que la defensa privada NO dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico.

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia con Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, dictó decisión dictada en fecha 27NOV2015, la cual fue fundamentada en fecha 03FEB2016, donde se señaló:

“…Omissis…: PRIMERO: Aplicando la sana crítica como sistema de valoración de las pruebas incorporadas al juicio oral y publico con los principios de inmediación, concentración, oralidad y contradicción, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, escuchadas las partes y concluido el debate en base a los elementos de interés criminalistico presentado y traídos al debate de Juicio oral y publico por parte de la representación de la Fiscalía Segundo del Ministerio Publico y los cuales fueron debatidos resguardando los principios del proceso penal considera quien aquí juzga que en el curso del juicio oral y publico valoradas y adminiculadas las pruebas incorporadas, no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado de autos ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por cuanto del juicio oral y público no surgieron elementos contundentes para crear convicción en este Tribunal Unipersonal de la responsabilidad penal del ciudadano antes mencionados, es por lo que se ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, solicitada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el que aparece individualizado el referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal, y el articulo 458 EIUSDEM, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (occiso).;
SEGUNDO: Se decreta la LIBERTAD PLENA del ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, y por ende el cese de toda medida de coerción personal impuesta al acusado de marras.
TERCERO: Se exonera del pago de costas procesales de conformidad con el artículo 254 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La parte Dispositiva de la Sentencia fue leída en la Sala de Audiencias Nº 05 de este Circuito Judicial, el día 27 de NOVIEMBRE del 2015.….omissis…”

CAPITULO V
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 06JUN2016, dando cumplimiento al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se efectuó audiencia oral y pública la cual se desarrolló de la siguiente manera:
“…Omissis” En este estado se le otorga el derecho de palabra a la Abg. VANESSA DEL CARMEN FARFAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Publico y parte recurrente quien manifestó: “Buenos días, acudo ante su competente autoridad a los fines de ratificar RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación de la sentencia, en contra de la SENTENCIA DEFINITIVA emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, publicada en fecha 03 de Febrero del 2016, en la cual el Juez ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, Considera esta representación fiscal que el ciudadano Riobueno, fue testigo presencial de los hechos, este presencio cuando el acusado le propino dos impactos de bala la victima, no se encuentra mandato de conducción de este testigo, hago referencia la sentencia de fecha 17-05-2012, de la Sala de casación penal, ve esta representación fiscal que la Jueza de Juicio obviamente no motivo, en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente Esta Representación Fiscal solicita respetuosamente a esta alzada sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación contra la sentencia proferida 27 de Noviembre 2015, debidamente fundamentada en fecha 03 de Febrero de 2016, en la que se ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, portador de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión de los delitos de (Sic) HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusem, y como consecuencia de ello se decrete la nulidad de la Sentencia Recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que dictó la sentencia aquí recurrida. Seguidamente se le otorga el derecho de palabra al Abogado GLENDYS PIRELA, en su carácter de Defensor Privado quien manifestó: “Buenos días, en mi carácter de defensor privado del ciudadano GILMER DACOSTA, en fecha 27-11-2006, la ciudadana Juez realizo su acto conclusivo donde se del libertad a mi defendido y de conformidad con el 374, se dio el efecto suspensivo, quedando detenido, considera la defensa que la decisión recurrida esta motivada, por cuanto no asistieron los testigos, se cumplir con el articulo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto solicito se declare sin lugar el recurso, y se le de la libertad de mi defendido, ya que la juez en ningún momento en el proceso se demostró la culpabilidad, en el juicio no se presento ningún testigo que lo señalara, el es esposo de un familiar de las victimas, solicito la libertad de mi defendido y se confirme la decisión del A quo. Se le otorga el derecho de réplica, al Ministerio Publico, quien expuso:” no voy a ejercer replica”. En consecuencia se deja constancia que no habrá contrarreplica: En este estado se le impone al acusado del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se le concede la quien se identificó como: GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, estado civil soltero, fecha de nacimiento 30-07-94, nacido en Puerto Ayacucho, hijo de BEATRIZ MARISOL DACOSTA (V) y DE GILMER VASQUEZ (v), residenciado en aramare, por el callejón de la fruteria, quien al ser interrogado si deseaba declarar manifestó: “ Buenos días, me declaro inocente de lo que se me acusa. Es todo. Dado lo complejo de la causa, la presente causa se decidirá dentro del lapso legal correspondiente establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan todos debidamente notificados. Finalmente se deja constancia de la observancia de las formalidades esenciales en la celebración de la presente audiencia la cual se cumplió de manera Pública sin suspensiones. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman, siendo las 09:30 de la mañana. ….. Omissis…

CAPITULO VI
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa este Superior Tribunal, que la Abg. VANESSA DEL CARMEN FARFAN, en su condición de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, en su escrito de Apelación de fecha 22FEB2016, impugna la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, 27NOV2015, la cual fue publicada en fecha 03FEB2016, y fundamenta su actividad recursiva de conformidad con el artículo 444, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando “Falta de motivación en la sentencia”, alegando la representación fiscal que: …” Considera esta representación fiscal que el Juez en su sentencia ha realizado una enumeración de las pruebas que fueron valoradas y como las relaciono entre ellas, lo cual a criterio de esa representación fiscal se trata de un aspecto parcial de la motivación, a todas luces insuficiente para considerar MOTIVADO el fallo judicial. De igual forma esta Representación Fiscal considera que el Juzgador no hizo la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal haya acreditado por comprobado, al igual tampoco la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho los cuales son requisitos de toda sentencia, referida a la motivación previsto en el artículo 346 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que cuando no se configura estos extremos de la ley adjetiva es que la sentencia adolece del vicio de falta de motivación, produciéndose de esta manera una infracción de la ley por falta de aplicación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece la obligación de todo Juez de motivar sus sentencias y autos.
……Omissis…
Teniendo en cuenta que la recurrente de autos, en su única denuncia referida a que la sentencia Absolutoria, publicada en fecha 03FEB2016, carece de motivación, de conformidad a lo establecido en el artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando además la Abg. VANESSA FARFAN, que: “una vez revisado el expediente se pudo determinar que si bien es cierto el Tribunal al realizar las debidas citaciones correspondientes agota la via del mandato de conducción, no es menos cierto que no hubo certeza del recibo positivo y personalizado de los testigos referentes al caso hallan (Sic) sido citados, ya que estos son prueba clave para que lleguemos a la verdad procesal a través de las declaraciones de estas personas del conocimiento al respecto del hecho cometido en contra del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (OCCISO). Prescindiendo este tribunal sin fundamento alguno de las testimoniales ofrecidas las cuales tampoco especifico en el texto recurrido lo que permite evidenciar que el Juez incurrió en el vicio de violación de la Ley por errónea interpretación del artículo 340…Omississ..
Finaliza la representación fiscal, indicando que hubo falta de motivación por parte del A quo, en la sentencia, solicitando en su petitorio, que el Recurso de Apelación, sea declarado CON LUGAR, se decrete la NULIDAD de la Audiencia y se ordene la celebración de un nuevo juicio ante un Juez distinto al que profirió la decisión.

Se ha elevado al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, recurso de apelación ejercido contra una sentencia absolutoria, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Función Juicio de este Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 ejusdem, por violación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, para resolver la presente actividad recursiva tenemos que, los principios procesales, aparecen ampliamente regulados en el texto adjetivo penal, en su artículo 14 el cual expresa: Artículo 14. “Oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código.

En tal sentido, valga señalar que Carmelo Borrego (1999), en su obra “Nuevo Proceso Penal” (Actos y Nulidades Procesales), al analizar el principio de Juicio Previo, Oral y Público, expresa que en cuanto al segundo aspecto, ha de entenderse que las formas deben encaminarse bajo el signo de la oralidad y así manifiesta que ésta:

… se constituye en una garantía para que todos los interesados en la causa sepan en qué consisten los distintos argumentos de las partes y, este conocimiento lo adquieren de una forma inmediata. Asimismo, la vivencia y el dinamismo que se le ofrece al juicio redunda en la aprehensión de todos los pormenores del objeto fundamental del proceso y los fines que persiguen cada uno de los sujetos procesales, así como los fines específicos del juicio (el descubrimiento de la verdad y la actuación del Derecho sustantivo)… (Pág. 111)

En cuanto al principio de inmediación, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera, en Ponencia presentada en el Primer Congreso de Derecho Procesal (Prueba, Proceso y Oralidad) celebrado en la ciudad de Coro, estado Falcón en este año, expresó sobre este principio lo siguiente:

… la inmediación, caracterizada por la señalada presencia personal del juez que ha de sentenciar, puede abarcar tanto la recepción de alegato (si ello legalmente se establece, como puede ocurrir en el debate) como la de las pruebas (incorporación), y ella es un principio propio del proceso oral (aunque no es exclusivo de él) donde las pruebas se reciben en audiencia, la cual – salvo excepciones- es publica (articulo 15 del Código Orgánico Procesal Penal +o 4 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y en presencia del juez que ha de fallar. (…)

La inmediación no es sólo obligatoria en la recepción de la prueba, sino que es determinante con relación a la sentencia. El juez que falla es quien ha recibido las pruebas, quien las tiene vivas en su memoria, ya que ha de sentenciar apenas finalice el debate probatorio por lo que se trata que sea lo más concentrado posible. Por lo general, los juicios con inmediación, tienen diseñada una secuencia que al terminar la recepción de pruebas, casi de inmediato el juez oye las conclusiones de las partes y decide, de manera que sus vivencias no se borren.
La extensión de inmediación tanto para actos de alegación como para actos de evacuación de pruebas es una cuestión de política procesal, pero lo normal es que el principio se aplique a la recepción de pruebas, por lo que generalmente se asocia la inmediación con la prueba, como debe ser, debido a que al finalizar la recepción de las pruebas, en la misma audiencia o en las inmediatas siguientes, el juez debe sentenciar.
Debido al principio de control de la prueba, los actos probatorios están diseñados para que ambas partes puedan estar presentes en ellos y controlen los resultados, mediante preguntas, observaciones, etc. Ante esta contención latente es preferible que el juez o jueza presencie el acto probatorio y lo dirija, a fin de mantener la igualdad entre las partes y dirimir las controversias que suscite el control de las pruebas; y por ello, se ha preferido la inmediación para estos actos, desarrollándose el principio básicamente alrededor del debate probatorio, con la doble finalidad que el juez o jueza que vive la prueba, sentencie con fundamento en esa vivencia al finalizar el término de evacuación de pruebas que ha dirigido.

Ahora bien, según se desprende de los alegatos de la Representación Fiscal, en el juicio oral y público celebrado contra el acusado, la Jueza prescindió de algunas pruebas testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas en la audiencia preliminar, vulnerando el cumplimiento de una norma, actuando la Jueza al margen del orden procesal vigente, cuando prescinde de pruebas y fundamenta su actuación en una confesión que nunca se dio en el juicio, para posteriormente absolver al ciudadano GILMER VASQUEZ, amén de haberse violentado el procedimiento para la ejecución del mandato de conducción que libró, al no haberse verificado su efectivo cumplimiento, prescindiendo de los testigos de una manera irrita e incurriendo en errores de derecho al no dar estricto cumplimiento al artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal para ello.
Antes de iniciar el recorrido del Juicio Oral y Público en el asunto principal N° XP01-P-2015-002560, Pieza I, es necesario hacer referencia que en fecha 22-06-2015, (folios 132 al 171) fue presentada acusación por parte de la Fiscalia Segunda del Ministerio Publico, promoviendo el Titular de la Acción Penal los siguientes medios de prueba: Testimoniales de los Expertos Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C) sub. Delegación Puerto Ayacucho Estado Amazonas.1.- Samuel Peralta, 2.- Irwin Rivero, 3.- Jackson Vásquez, 4.- Dr. Amaury Núñez, en su condición de Medico Anatomopatologo. Así mismo, promovió declaración de los funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana: 1.- S/1 Vasquez Gilbert, 2.- S/2 Carrillo Hospedales Gilmer, 3.- Rangel Chirinos Walerny, y 4.- S/2 Flores Enderson. Promovió además testimoniales de los ciudadanos:1.- Carmen (demás datos en reserva), 2.- Auxiliadora (demás datos en reserva), 3.- José (demás datos en reserva), 4.- Wender (demás datos en reserva). asi como las respectivas documentales.

Así mismo, en fecha 23JUL2015, se celebró Audiencia Preliminar (folios 191 al 196 PIEZA I), en la cual fueron admitidas totalmente los medios de prueba, así mismo fueron admitidos los siguientes testigos promovidos por la Defensa Privada: (folios 188 al 190, pieza I), IRMA JONEXIS CAMEJO PANTOJA, MARYORI VANESSA PANTOJA, EUFEMIA BUSTOS PANTOJA, YASMIRA YAVILEX BUSTOS PANTOJA, LUZ ANAIN LIMA CARABALLO, MARIA DANIELA BECERRA CRUZ y MICHAEL BUSTOS. En fecha 30 de Julio del 2015, se dicta auto de apertura a Juicio (folios 216 al 233 de la Pieza I).

Ahora bien, en cuanto a los testigos y expertos promovidos por el Ministerio Público, mencionados anteriormente y que considera esenciales la recurrente, se hace necesario hacer una Revisión exhaustiva de las Audiencias realizadas en el Juicio Oral y Público en la presente causa, a los efectos de Verificar si el Tribunal A quo dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Público. Es importante, comenzar haciendo un recorrido procesal, partiendo de la Audiencia de Apertura de Juicio de fecha 09SEP2015, estando presente todas las partes, el Tribunal A quo, ordenó librar las respetivas boletas de citación dirigidas a los testigos y expertos promovidos por la representación fiscal, a los fines de que comparecieran a la Audiencia de Continuación de Juicio Oral y Público, fijada para el día VIERNES 02 DE OCTUBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 24SEP2015, el tribunal libro oficio N° 1.128-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia del Dr. Amaury Núñez, y los funcionarios Samuel Peralta, Irwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 21 Pieza II), Oficio N° 1.129-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ, S/1 GILBERT CARRILLO, S/2 WALERNY RANGEL y S/2 FLORES ENDERSON (folio 29 Pieza II), y oficio N° 1.130-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA, JOSE y WENDER, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folio 20 Pieza II).

En fecha 02 DE OCTUBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, compareciendo los funcionarios CARRILLO HOSPEDALES GILBER y WALERNY RANGEL, así como un testigo de la defensa privada de nombre MERCEDES BUSTO, se fija continuación para 16 DE OCTUBRE DE 2015 A LAS 11:00 DE LA MAÑANA, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 02OCT2015, el tribunal libro oficios N° 1.289-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia del Dr. Amaury Nuñez, y los funcionarios Samuel Peralta, IRwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 50 Pieza II), Oficio N° 1.290-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ, S/1 GILBERT CARRILLO, S/2 WALERNY RANGEL y S/2 FLORES ENDERSON (folio 51 Pieza II), y oficio N° 1.291-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA, JOSE y WENDER, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folios 1.291-15 Pieza II).

En fecha 16 DE OCTUBRE DE 2015 A LAS 11:00 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la comparecencia y deposición del DR. AMAURY NUÑEZ, Médico Anatomopatologo, así como de YASMIRA BUSTO, LIMA LUZ, testigos de la defensa, fijándose continuación para el día 27 DE OCTUBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, ordenándose librar oficio a la policía estadal a los fines de la comparecencia por la fuerza pública de los testigos y expertos, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 22OCT2015, el tribunal libro oficios N° 1.381-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia del Dr. Amaury Núñez, y los funcionarios Samuel Peralta, IRwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 49 Pieza II), Oficio N° 1.382-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ, S/1 GILBERT CARRILLO, S/2 WALERNY RANGEL y S/2 FLORES ENDERSON (folio 53 Pieza II), y oficio N° 1.386-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA, JOSE y WENDER, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folio 63 Pieza II).
En fecha 27 DE OCTUBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la comparecencia y deposición de BECERRA MARIA, EUFEMIA BUSTOS, IRMA PANTOJA y MARYORY PANTOJA, testigos de la defensa, así mismo se fija continuación para el día 04 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 09:00 DE LA MAÑANA, ordenándose librar oficio a la policía estadal a los fines de la comparecencia por la fuerza pública de los testigos y expertos, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 28OCT2015, el tribunal libro oficios N° 1.473-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia de los funcionarios Samuel Peralta, IRwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 55 Pieza II), Oficio N° 1.129-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ, S/1 GILBERT CARRILLO, S/2 WALERNY RANGEL y S/2 FLORES ENDERSON (folio 5 Pieza II), y oficio N° 1.474-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA, JOSE y WENDER, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folio 56 Pieza II).

En fecha 04 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 09:00 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la incomparecencia de testigos y expertos incorporándose documentales, así mismo se fija la continuación de juicio para el 11 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, ordenándose librar oficio a la policía estadal a los fines de la comparecencia por la fuerza pública de los testigos y expertos, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 04NOV2015, el tribunal libro oficios N° 1.1542-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia de los funcionarios Samuel Peralta, Irwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 68 Pieza II), Oficio N° 1.544-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ y S/2 FLORES ENDERSON (folio 70 Pieza II), y oficio N° 1.543-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA, JOSE y WENDER, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folio 69 Pieza II).
En fecha 11 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la comparecencia y deposición de los testigos promovidos por el Ministerio Publico CARMEN, AUXILIADORA y WENDER, fijándose continuación de juicio oral y público para el día 19 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 09:00 DE LA MAÑANA, ordenándose librar oficio a la policía estadal a los fines de la comparecencia por la fuerza pública de los testigos y expertos, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 12NOV2015, el tribunal libro oficios N° 1.600-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia de los funcionarios Samuel Peralta, Irwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 69 Pieza II), Oficio N° 1.602-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ y S/2 FLORES ENDERSON (folio 75 Pieza II), y oficio N° 1.601-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA y JOSE, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folio 94 Pieza II).
En fecha 19 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 09:00 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la incomparecencia de testigos y expertos incorporándose documentales, así mismo se fija la continuación de juicio para el 24 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, ordenándose librar oficio a la policía estadal a los fines de la comparecencia por la fuerza pública de los testigos y expertos, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 20NOV2015, el tribunal libro oficios N° 1.654-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia del Dr. Amaury Núñez, y los funcionarios Samuel Peralta, Irwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 90 Pieza II), Oficio N° 1.655-15, dirigido al Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR) de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de la comparecencia de los funcionarios S/1 GILBERT VASQUEZ y S/2 FLORES ENDERSON (folio 29 Pieza II), y oficio N° 1.130-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia de los ciudadanos CARMEN, AUXILIADORA, JOSE y WENDER, promovidos como testigos, se encuentran consignadas de manera positiva (folios 92).

En fecha 24 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la incomparecencia de testigos y expertos incorporándose documentales, así mismo se fija la continuación de juicio para el 27 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 09:00 DE LA MAÑANA, ordenándose librar oficio a la policía estadal a los fines de la comparecencia por la fuerza pública de los testigos y expertos, de conformidad con el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la revisión de la causa principal que en fecha 24NOV2015, el tribunal libro oficios N° 1.664-15, Dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub Delegación del Estado Amazonas, a los fines de la comparecencia de los funcionarios Samuel Peralta, Irwin Rivero y Jackson Vásquez, (folio 101 Pieza II), y oficio N° 1.665-15, dirigido al Fiscal Segundo del Ministerio Publico, a los fines de la comparecencia del Ciudadano JOSE RIOBUENO, promovido como testigo, se encuentran consignadas de manera positiva (folio 102 Pieza II).

En fecha 27 DE NOVIEMBRE DE 2015 A LAS 08:30 DE LA MAÑANA, se realizó continuación de juicio oral y público, dejándose constancia de la incomparecencia de los testigos y expertos restantes para deponer, en consecuencia se declara cerrada la recepción de pruebas y se procede a las conclusiones seguidamente dictándose DISPOSITIVA absolutoria en favor del ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA.

Con base a todo lo anteriormente transcrito y que constituye el íter procesal ocurrido en la presente causa con ocasión al desarrollo del juicio oral y público, estima necesario esta Corte de Apelaciones realizar las siguientes consideraciones: Consagra el artículo 340 del texto adjetivo penal las formalidades que han de cumplirse para el decreto del mandato de conducción para hacer conducir por la fuerza pública ante la sede del tribunal a los testigos y expertos que, oportuna o debidamente citados, no hayan comparecido al juicio. Así, establece la norma:
“ART. 340. —Incomparecencia. Cuando el experto o experta o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez o jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba”. (Negrilla y subrayado de esta Corte)

Cabe advertir que el legislador patrio dispuso en su artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la concentración y continuidad correspondiente a la celebración del juicio oral y público, que el Tribunal realizará el debate sin interrupciones en el menor número de días consecutivos, que fueren necesarios, pudiéndose suspender por un plazo máximo de quince días computados continuamente, en el caso que: 1. (…) 2. Cuando no comparezcan testigos, expertos o expertas o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública.

En efecto, una vez aperturado el Juicio, el Tribunal deberá fijar la fecha para la celebración del juicio oral librando las boletas de citaciones de la partes, testigos, expertos e intérpretes para sus comparecencias, las cuales deben practicarse conforme a las reglas o formalidades consagradas en los artículos 163 y siguientes del texto adjetivo penal.
En este sentido, debe destacarse que el Código Orgánico Procesal en lo que al régimen de las citaciones y notificaciones se refiere, establece lo siguiente::
ART. 163. — Principio General. Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica.
ART. 167. —Negativa a firmar. Cuando la parte a notificar se niegue a firmar, el Alguacil así lo hará constar en la misma boleta, y, a todo evento, procurará hacer la entrega de la misma. En caso de no encontrarse, dejará la boleta en la dirección a que se refiere el artículo 165. Se tendrá por notificado o notificada a la parte desde la fecha de consignación de copia de la boleta en el respectivo expediente, de lo cual se deberá dejar constancia por Secretaría el mismo día o al día siguiente de practicada la diligencia. Esta disposición se aplicará en el caso a que se contrae el último aparte del artículo ya mencionado.
El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las notificaciones se hará constar por secretaría.
ART. 168. —Citación personal.- La citación personal se hará mediante boleta con la orden de comparecencia expedida por el tribunal, entregada por el Alguacil o los órganos de investigación penal a la persona o personas cuyas comparecencia sea requerida, en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja y se le expedirá recibo firmado por el citado o citada, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación.
Excepcionalmente, en caso que las circunstancias lo requieran el juez o jueza podrá solicitar apoyo a organismos de seguridad para la práctica de la citación.
El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones se hará constar por secretaría.
Art. 169._ Citación de la víctima, expertos, intérpretes y testigos. El tribunal deberá librar la boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado. Deberán ser citados por medio del Alguacil del tribunal mediante boleta de citación. Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa.
Si el testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia.

Artículo 170. Excepción a la citación personal. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja copia de la misma, a quien allí se encuentre. La boleta deberá expresar la identificación de la persona que la recibió y las menciones fundamentales que se requieran a los fines de la información del citado y su posterior comparecencia. El funcionario encargado de efectuar la citación consignará al mismo día o al día siguiente la boleta.

Art. 171. Citación del ausente. Si el funcionario o funcionaria tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.

Art. 172. Personas no localizadas. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a los órganos de investigación penal para que la cite en el lugar donde se encuentre.

Art. 173. Militares en servicio activo y funcionarios o funcionarias policiales. Los militares en servicio activo y funcionarios policiales deberán ser citados o citadas por conducto de sus superiores jerárquicos respectivos, quien garantizará que con prontitud se efectúe, y enviará constancia al tribunal sin perjuicio de la citación personal y salvo disposiciones especiales de la ley.
Igualmente, podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal.
El resultado de las diligencias practicadas se hará constar por secretaría”. (Negrilla y subrayado de esta Corte).

Conforme a estas normas legales, se verifican las reglas que deben cumplirse estrictamente para tener como debidamente citados a los expertos y testigos que han de intervenir en los juicios orales y públicos, siendo consecuente el Código con el cumplimiento de dichas formalidades y su constancia ante la secretaría del Tribunal respecto de sus resultas, para tenerlas como válidamente practicadas y sólo así, en caso de incomparecencia de los mismos, deberá entonces procederse a librar el o los correspondientes mandatos de conducción para ser trasladados por la fuerza pública, interesando destacar que en los casos específicos de citaciones de funcionarios policiales, las mismas pueden practicarse a través de sus superiores jerárquicos, quienes en todo caso deberán dar respuesta al Tribunal respecto de sus resultas, siendo que en el presente caso, no se cumplió con el primer requisito, como es haber sido “ oportunamente citado”, para la procedencia del mandato de conducción.
Esta circunstancia merece un análisis para la resolución del recurso, toda vez que, conforme se dejó asentado de la relación que se efectuó en cuanto al trámite de las citaciones en el presente asunto para la celebración del juicio oral y público, del mismo se desprende que la Jueza Segunda de Juicio ordenó librar un mandato de conducción contra los funcionarios, ordenando oficiar para ello a la comandancia de la Policía del estado Amazonas, comunicación que nunca se libró, a pesar de que las resultas de sus citaciones para la comparecencia al juicio no constaban en el asunto porque las mismas en ningún momento fueron libradas, solo el oficio al superior jerárquico con resultado positivo, en el caso de los testigos CARMEN, AUXILIADORA, WENDER y JOSE, nunca se libraron boletas de citación, para ningún acto, pues de la revisión exhaustiva realizada a la Pieza II del asunto principal, no se evidenció la emisión ni las resultas de las mismas, lo que también fue verificado a través del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación (JURIS2000), conforme se advirtió en el particular, lo que constituyó una vulneración al contenido de la norma prevista en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer la misma que sólo en los casos de citaciones válidamente practicadas y la incomparecencia del testigo o experto, deberá procederse a librar el mandato de conducción.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijó doctrina en sentencia Nº 2831 del 29/09/2005, respecto a la necesidad de verificar, por parte del Tribunal, si efectivamente las citaciones se han practicado en los términos contemplados en las disposiciones legales, cuando expresó:
“…omissis…1.1 … Del texto de las disposiciones que antes fueron transcritas se evidencia claramente que el propósito del legislador fue el aseguramiento de que la citación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial eficaz, la defensa y, particularmente, en el caso presente, la libertad.
1.2 En la situación que se examina, se observa que el Tribunal de Control estimó que la actuación del Alguacil fue suficiente para que se estimara que el quejoso de autos había sido debidamente citado para la celebración de la referida presentación anticipada de prueba de testigo; asimismo, que, como consecuencia de la no comparecencia, no justificada, de dicho supuesto agraviado al acto en cuestión, se había actualizado el supuesto de revocación de la medida cautelar sustitutiva de la de privación de la libertad personal que establece el artículo 262.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, observa la Sala que, contrariamente a lo que decidió el Juez de Control, la actuación del funcionario que estuvo encargado de la práctica de la citación no estuvo ceñida a formalidades esenciales que la Ley establece, como salvaguarda de los antes referidos derechos fundamentales. Así,
1.2.1 En primer término, quedó establecido que copia de la respectiva boleta fue dejada “debajo de la puerta”. Si tal fue el procedimiento seguido para la práctica de la citación en referencia, debe concluirse que fueron omitidas formalidades no dispensables que deben conducir a que dicho acto se tenga como no efectuado; ello, porque el mismo artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, en caso de que no fuere encontrada la persona a ser citada, en el domicilio procesal que la misma hubiere dejado señalado en el expediente, el funcionario encargado del trámite en cuestión deberá procurar hacer entrega del talón despegable de la respectiva boleta. Entregar es un verbo que denota una relación entre dos personas: una que dé y otra que reciba; en otros términos, es el acto de “dar o poner en poder de una persona” (Diccionario Clave, p. 717, 2000). En el caso que se examina, resulta evidente que no hubo receptor de la boleta de citación en referencia, razón por la cual, como antes se señaló, tal acto procesal debe ser tenido como jurídicamente inexistente. Así se declara.
1.2.2 De acuerdo con el razonamiento que precede, no podía concluirse que el actual quejoso había sido convocado al acto en cuestión, por cuanto la respectiva citación no le fue entregada personalmente ni lo fue a otra persona, tal como lo permite la precitada disposición legal, en concurrencia con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil –aplicable al procedimiento penal, como norma supletoria de Derecho común-, de acuerdo con el cual si la respectiva boleta hubiese sido entregada a persona distinta de aquélla a quien iba dirigida la citación, el Alguacil debió dejar constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como completada la diligencia de citación del ahora quejoso.

1.2.3 Más aún, si la persona no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada la autoridad policial, para que la citación fuera practicada dondequiera se encontrara el destinatario de la referida convocatoria… Así se declara.
1.2.4 A la luz del caso que se examina, se trata de formalidades no dispensables, por cuanto si la citación no fuere atendida por el imputado o acusado que se encuentre sometido a medida de coerción personal sustitutiva de la privativa de libertad, se impondrá la revocación de dicha cautelar, de conformidad con el artículo 262.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Mas, para ello, deberá haber plena convicción, que emane de los autos, en el sentido de que el trámite de la citación fue seguido con observancia de las formalidades a través de las cuales se asegure que la Administración agotó todas las posibilidades legales para la práctica de la citación personal –de acuerdo con el procedimiento que se describe en los artículos 185 al 187 del Código Orgánico Procesal Penal-, porque es esta modalidad la que representa la mayor garantía de tutela judicial eficaz y porque de ella es que deriva la mayor certidumbre de que la parte –en el caso que ocupa la atención de esta Sala: el imputado- ha sido efectivamente citada, de lo cual, en consecuencia, pueda concluirse si ha habido incumplimiento no justificado de dicha convocatoria y, consiguientemente, si se deba decretar la revocación de la medida cautelar sustitutiva de libertad a la cual esté sometido el encausado… Omissis…” (Subrayado nuestro)

Con base en esta doctrina jurisprudencial, debe haber plena convicción, que emane de los autos, en el sentido de que el trámite de la citación fue seguido con observancia de las formalidades a través de las cuales se asegure que la administración, en este caso el Tribunal agotó todas las posibilidades legales para la práctica de la citación personal de acuerdo con el procedimiento que se describe en los artículos 163 al 173 del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esta modalidad la que representa la mayor garantía de tutela judicial eficaz y porque de ella es que deriva la mayor certidumbre de que la parte y en el caso que nos ocupa los testigos y expertos no han sido efectivamente citados, conforme a estas reglas.

Debe señalar además esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 16/11/2001, N° 2.278, al analizar la actuación del Juez como Director del Proceso, estableció que:
“…Omissis…El juez como director del proceso debe impulsarlo de oficio hasta su definitiva conclusión (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil), lo que implica remover ex officio los obstáculos que impidan su prosecución; provengan éstos, de actuaciones de las partes o de terceros, o bien de la acción u omisión imputable a los auxiliares de justicia y demás funcionarios judiciales. Ese poder de remoción o corrección de los obstáculos inhibidores de la continuación del proceso, debe hacerla el juzgador empleando los poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina que le confiere el ordenamiento jurídico, porque la incolumidad y supremacía de la Constitución se garantiza desde el ordenamiento ordinario, y eventualmente, ante la vulneración directa y flagrante de derechos fundamentales, a través de las acciones de tutela constitucional.
Igualmente, el juez, como responsable de la unidad decisoria que constituye el tribunal, dispone de una serie de medidas disciplinarias y correctivas, de aplicación y efectos tanto internos como externos, que consisten en requerir la colaboración de personas y entidades públicas y privadas, y para la ejecución de sus sentencias y de todos los actos que decreten o acuerden, puede requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública que de ellas dependa, y, en general, valerse de todos los medios legales coercitivos de que disponga. (V. G.Artículos 8 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). (Destacado de la Sala).

Pues bien, conforme a todo lo anteriormente plasmado en este fallo, respecto del íter procesal ocurrido en la causa penal con ocasión de la celebración del debate oral y público, se observa que no se dio cumplimiento a las normas legales que regulan el trámite de las citaciones para la comparecencia de testigos y expertos al debate oral y público, toda vez que no fueron libradas las boletas de citación de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de esta ciudad, a los funcionarios adscritos al Comando de Seguridad Urbana DESUR de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a cuyos efectos el Tribunal a quo, libró únicamente oficio solicitando la comparecencia de los mismos para los actos a través del superior jerárquico, así mismo, en cuanto a los testigos CARMEN AUXILIADORA, JOSE y WENDER, igualmente, nunca se libraron las boletas de citaciones, únicamente se observa de la revisión de las actas que se solicitó al Ministerio Publico la comparecencia de los mismos desde el inicio del debate, a través de oficio dirigido a la Fiscalía del Ministerio Público.

Respecto a esta disposición legal, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado criterios, como el asentado en la sentencia Nº 457 del 23/11/2004, que dispuso:
… Observa la Sala que el recurrente (representación del Ministerio Público), propuso el testimonio del experto en la audiencia, testimonio que no se llevó a cabo, y la Corte de Apelaciones decidió que el testimonio del experto podía relevarse en honor al Estado Acusador. Así pues, se observa del acta del debate, que en efecto, ante la incomparecencia de los testigos expertos propuestos en la acusación, el Juez de Juicio no aplicó el referido artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena al Juez Presidente la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos oportunamente citados, y la solicitud a quien lo propuso de que colabore con tal diligencia, sólo se limitó a instar al Ministerio Público a que hiciera comparecer a los testigos, pero debió emitir la orden expresa a los organismos policiales (fuerza pública), de lo cual se colige, que es deber del Juez Presidente, como Director del proceso, procurar la comparecencia de los testigos promovidos por cualquiera de las partes, con su colaboración.
Ello lo corrobora el artículo 340 ejusdem, relativo a la imposibilidad de asistencia de los órganos de prueba, que establece que en caso de impedimento justificado para asistir al debate, aquellos serán examinados por el Juez Profesional, en el lugar donde se encuentren”…

Ahora bien, es importante señalar que en cuanto a las convocatorias libradas a los funcionarios observa este tribunal, que los mismos se encuentran adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo aplicable para el caso, la normativa adjetiva penal, prevista en el artículo 173, el cual expresa:

“…Los militares en servicio activo y funcionarios o funcionarias de policía deberán ser citados o citadas por conducto de su superior jerárquico respectivo, quien garantizará que con prontitud se efectúe y enviara constancia al tribunal, sin perjuicio de la citación personal y salvo disposición especial de la Ley.
Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, correo electrónico, fax, telegrama, o cualquier otro medio de comunicación interpersonal. El resultado de las diligencias practicadas se hará constar por secretaria”

Esta disposición legal está dirigida básicamente a; 1.- Establecer este procedimiento solo para militares en servicio activo y funcionarios de policía; 2.- establecer la obligación en cabeza del superior jerárquico, de garantizar la ejecución pronta de la citación; 3.- Sin perjuicio de la citación personal de los militares activos y funcionarios policiales; 4.- En caso de urgencia, se establece la posibilidad de citar a estos funcionarios a través de los denominados medios interpersonales y 5.- El funcionario encargado de la citación, deberá dejar constancia de las diligencias efectuadas por ante la secretaria del Tribunal.

No obstante, el Tribunal Supremo de Justicia respecto al tema de las Citaciones de Testigos y Expertos, ha establecido criterio sostenido y reiterado que deben ser guía de todos los Tribunales de Instancia, y que son los pasos que se deben seguir a los efectos de garantizar el debido proceso en cada una de las etapas del proceso. En Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 13-0248, estableció al respecto lo siguiente:

“…Sobre la base del alegato propuesto, observa la Sala, que la hipótesis propuesta por los recurrentes, en términos breves, es la siguiente:
“La Alzada incurrió en errónea interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, al afirmar que es deber del Ministerio Público agotar las vías para la comparecencia de los testigos, por lo tanto la consecuencia debe ser la nulidad del juicio y la celebración de nueva audiencia.”
A los fines de verificar la veracidad o falsedad de la hipótesis propuesta por el Ministerio Público, se deben precisar las premisas allí contenidas, para luego compararlas con el resultado de la verificación de esta Sala con base en la ley, asimismo deducir si el error planteado es verdadero o es falso y aplicar la consecuencia correspondiente. A tal efecto tenemos las premisas que en capítulos aparte serán desarrolladas seguidamente:
Premisa mayor: Constituida por la norma que se invoca infringida, en este caso violación de la norma adjetiva penal, por error consistente en falso juicio de derecho por errónea interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los casos de incomparecencia de testigos y expertos oportunamente citados y su posterior conducción por la fuerza pública, la colaboración de la parte que propuso dicha prueba, la suspensión de la audiencia y la prescindencia de esa prueba en caso de agotarse los llamados o la conducción por la fuerza pública.
Premisa menor: El recurrente afirma que la Alzada interpretó de forma errada que la facultad de hacer comparecer a los testigos incluso mediante la fuerza pública corresponde al Ministerio Público.
Conclusión o consecuencia propuesta por los recurrentes: los fallos de Alzada y del tribunal de juicio deben ser anulados y ordenada la celebración de nuevo juicio.
DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 340 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DENUNCIADO COMO INFRINGIDO POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN.
PREMISA MAYOR.
En primer lugar corresponde desarrollar la premisa mayor, en cuanto al contenido de la norma invocada y su interpretación.
El artículo 340 (antes 357) del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“Incomparecencia. Artículo 340. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el juez o jueza ordenará que sea conducido por la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si él o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.”
De la disposición antes transcrita se colige, que el Juez o Jueza como persona que dirige el proceso, en el juicio oral y público, debe agotar todos los medios y realizar las órdenes correspondientes a los órganos auxiliares para la comparecencia de testigos y expertos ubicables, con el fin de que el juicio sea realizado con la mayor fluidez, por lo tanto, debe procurar la búsqueda de la verdad y para ello se encuentra investido de total autoridad para requerir a los órganos de la fuerza pública hacer cumplir sus órdenes, atinentes a la realización efectiva de la justicia, exigiendo la entrega de las resultas sobre la ubicación y traslado de los testigos a la audiencia previamente fijada.
A tal efecto, el mecanismo del mandato de conducción por órganos de la fuerza pública, implica que la orden del juez debe ser acatada, por lo tanto el órgano policial debe hacer constar, mediante las resultas correspondientes, entregadas oportunamente al juez; que la persona requerida se encuentra ubicada y posteriormente debe ser trasladada obligatoriamente ante el juez que requiere su presencia, no siendo suficiente que haya sido ubicada, sino que una vez localizada debe llevarla ante el estrado del Juez en la oportunidad fijada.
Delimitado lo anterior, se concluye que es obligación de los órganos del Estado garantizar y hacer efectivos los derechos de las partes, siendo uno de ellos el derecho a probar, el cual está garantizado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en la ley, en las normas relativas a la fase de investigación para la obtención legal de los medios probatorios y en el desarrollo del juicio oral y público para su evacuación, contradicción y apreciación.
Sobre el derecho a probar, la doctrina ha desarrollado que su ejercicio efectivo no se agota en el uso de los medios probatorios que permite el ordenamiento jurídico (pruebas conducentes, lícitas y pertinentes), sino que comporta también el respeto y la observancia de una serie de principios como la lealtad, la probidad o veracidad de la prueba, donde en el caso específico de la prueba de testigos, estos principios sustentan el deber de decir la verdad, quienes pueden incurrir en el delito de falso testimonio, previsto en el artículo 242 del Código Penal, incluso, en caso de no acatar el llamado de la justicia para la búsqueda de la verdad, pueden incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 483 ibídem.
En doctrina se ha dicho sobre el derecho a probar lo siguiente:
“…este derecho a la defensa ‘comprende básicamente la posibilidad de efectuar alegaciones y de probar lo alegado’ y en el caso específico del derecho a probar, éste no sólo comporta la posibilidad de utilizar los medios de prueba previstos en la ley, sino también debe considerarse que ‘ese derecho obliga al juez a una correcta valoración de la prueba practicada, a tener en cuenta las reglas que rigen la carga de la prueba, a que los medios de prueba se practiquen del modo previsto por la ley, etcétera’.” (Andrea Rondón García. La prueba de Testigos. Ediciones Paredes. Caracas, 2008. Págs. 24 y 25)
En el mismo sentido, existe intima relación del derecho a probar con la obligación de testificar, como deber ciudadano perteneciente al derecho público, de allí la potestad del Estado para hacer cumplir este deber de manera coactiva.
Al respecto Silva Melero expresa “El deber de testimoniar o testificar se ha fundado en el carácter público del mismo, ya que en definitiva la función jurisdiccional pertenece al Estado, y la prestación del testimonio es uno de los medios necesarios para el ejercicio de la jurisdicción, de aquí que el Estado pueda exigir autoritaria y coactivamente la prestación del testimonio.” (Citado por Rivera Morales. Las Pruebas en el Derecho Venezolano. 2004. Pág. 375).
Por otra parte, sobre el mandato de conducción la doctrina refiere que “…el Juez o jueza como director del proceso se encuentra facultado para utilizar el mandato de conducción, el cual en este caso se manifiesta al obligar que el testigo o experto, quienes para el caso en concreto representan la reproducción de un determinado medio probatorio, se apersone al proceso a fin de dilucidar los aspectos probatorios que corresponden al esclarecimiento de la verdad”. (Rivera Morales, Rodrigo. Código Orgánico Procesal Penal. 2009. Pag. 410.)
De tal manera que el mandato de conducción deriva del deber del Estado de garantizar el debido proceso, a fin de que las partes ejerzan su derecho probatorio y contradictorio, por tanto testigos y expertos tienen la obligación de presentarse ante los órganos de justicia y dar testimonio del conocimiento que tienen sobre los hechos objeto de la controversia penal, a fin de colaborar con la efectiva realización de la justicia y en caso de no atender el llamado de ésta de manera voluntaria, el Estado garantiza el derecho a probar exigiendo de manera coactiva, la comparecencia del testigo o experto, por medio de la fuerza pública, agotando todas las vías jurídicas para hacer efectiva la justicia en cada caso.
En este orden de ideas, observó esta Corte de Apelaciones en la revisión que hizo de las actas procesales que la Jueza de Juicio ordenó en varias oportunidades librar mandatos de conducción por la Fuerza Pública, sin haber realizado la citación personal correspondiente, resolviendo prescindir de los testigos y expertos, inobservando las previsiones establecidas por el legislador relativas a la citación personal de los testigos y expertos debidamente admitidos para ser evacuados durante el contradictorio, lo cual a todas luces resulta contrario al espíritu y propósito del legislador, el cual consagró que lo primero que debe constarse es que se haya cumplido con la citación mediante boleta de citación, a través del alguacil del tribunal, o a través de la policía, o a través de la vía telefónica, correo electrónico, fax, telegrama, o cualquier medio de comunicación interpersonal del cual se hubiere dejado constancia, para luego, que estén oportunamente citados, de verificarse su incomparecencia, conforme al referido artículo 340 librar el correspondiente mandato de conducción.
Lo anteriormente reflejado evidencia que la Jueza, al librar oficio tanto al Ministerio Público, al Comandante del Comando de Seguridad Urbana DESUR de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y al Comandante del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Amazonas, sin librar las boletas de citación personal a cada uno de los testigos y expertos promovidos, y vista su incomparecencia acordó prescindir de los mismos, subvirtió el proceso, violentándose las garantías constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva, de las que gozaba el Ministerio Público a los efectos de traer sus probanzas a los fines de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, al prescindir el Tribunal a quo, de las declaraciones de los funcionarios: DETECTIVES SAMUEL PERALTA, IRWIN RIVERO y JACKSON VAZQUEZ, así como los funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana DESUR de la Guardia Nacional Bolivariana GILBERT VASQUEZ y ENDERSON FLORES, por otra parte la declaración del testigo presencial JOSE, al no haber aplicado el procedimiento establecido en el artículo 163 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal para la práctica de las citaciones de los testigos y expertos y haber prescindido de ellos, incumpliendo la norma general del articulo 340 ejusdem, no dejando constancia de las diligencias cumplidas ni de haber librado efectivamente las citaciones personales, que dieran certeza del proceder observado en la práctica de las mismas, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual conlleva a la declaratoria de NULIDAD de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al no poderse fundar una sentencia en actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las leyes, por implicar dicho proceder inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En consecuencia, debe esta Corte de Apelaciones declarara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, debiéndose reponer la causa al estado en que otro Juez distinto al que produjo el fallo anulado celebre un nuevo juicio oral con prescindencia de los vicios observados, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Por último, visto la declaratoria de nulidad absoluta del fallo que se revisó por virtud del recurso de apelación interpuesto y ante los efectos que dicho pronunciamiento produce, considera inoficioso esta Alzada entrar a resolver los otros motivos del recurso de apelación, debiendo continuar el procesado Juzgado Privado de Libertad, por encontrarse en tal estado para el momento en que fue absuelto por la sentencia dictada al culminar el juicio oral y público y anulada por este fallo. Así se decide.

CAPITULO III
DISPOSITIVA
En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente y Tribunal Superior de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia ejercido por la ABG. VANESSA DEL CARMEN FARFAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Noviembre 2015 y fundamentada en fecha 03 de Febrero de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, mediante la cual ABSUELVE al ciudadano GILMER ENRIQUE VASQUEZ DACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº 23.647.582, por la presunta comisión del delito de HOMICIDION CALIFICADO, EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, y en el artículo 458 EIUSDEM, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO MORENO (occiso). SEGUNDO: En consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA, debiéndose reponer la causa al estado en que otro Juez distinto al que produjo el fallo anulado celebre un nuevo juicio oral con prescindencia de los vicios observados. TERCERO: Visto que el ciudadano acusado GILMER VASQUEZ, se encontraba detenido, en virtud del efecto suspensivo ejercido en audiencia de juicio contra la decisión dictada en fecha 27NOV2015, y vista la nulidad dictada por esta Corte, deberá continuar el procesado Privado de Libertad, por encontrarse en tal estado para el momento en que fue absuelto por la sentencia dictada al culminar el juicio oral y público y anulada por este fallo, se ordena el traslado a la sede de esta Corte de Apelaciones a los fines de imponerlo de la presente decisión. CUARTO: Se ordena la remisión del presente al Tribunal de origen.

Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.

Publíquese, regístrese, Notifíquese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Ocho (08) días del mes de Julio del Año Dos Mil Dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
Juez Presidenta,

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
La Juez y Ponente, El Juez,

MARILYN DE JESÚS COLMENARES FELIPE RAFAEL ORTEGA

La Secretaria,

ABG. LUZ BELKYS YANETH CRUZ RUIZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
Lá Secretaria,

ABG. LUZ BELKYS YANETH CRUZ RUIZ
NECE /MDJC/FRO/LBC.-
EXP: XP01-R-2016-000027.