TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 16 de Mayo de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2015-002413
ASUNTO : XP01-R-2016-000035

JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESUS COLMENARES.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, titular de la cedula de identidad Nº 8.902.052, de 587 años de edad, de profesión u oficio comerciante, residenciado URB la bolivariana quinta transversal, al lado de la doctora enma, 0414-1106873.
RECURRENTE: Abogado JHORNAN LUIS HURTADO ROJAS, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.
DEFENSA PRIVADA: LEDYS SOTILLO y GLADIS QUIÑONES, titulares de las Cédulas de Identidad números V-1.569.965 y V- 12.628.763 respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 99.693 y 103.191 en su orden.
DELITOS: TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, conforme a los artículos 300.1, 34.4, 28.4, literal E y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 04/03/2016, se recibió asunto Nº XP01-R-2016-000035, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. Jhornan Luís Hurtado Rojas, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 13AGO2015, fundamentada en fecha 18FEB2016, mediante la cual se desestima la acusación y se decreta el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, titular de la Cédula de Identidad N° V- 8.902.052, por la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza MARILYN DE JESUS COLMENARES.

En fecha 11/04/2016, se admitió el presente asunto, y estando en el lapso de ley corresponde decidir la misma, se hace en los siguientes términos:

CAPITULO II
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 04MAR2016, el Abg. JHORNAN LUIS HURTADO ROJAS, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presento Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en fecha 13/08/2015, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“…Omissis… Estando en la oportunidad procesal paso de seguidas de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a ejercer RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Penal en Funciones de Control, fundamentada en fecha 22 de Febrero de 2016, siendo debidamente notificada a esta representación Fiscal, en fecha 26 de Febrero de 2016, mediante la cual la Juez A-quo, acordó desestimar el escrito acusatorio, y como consecuencia Sobreseer la causa seguida en contra del ciudadano Cruz Humberto Gracias Bolívar, por la presunta comisión del delito de Trafico y comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, tipificados en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, seguida en el asunto Nº XP01-P-2015-002413, nomenclatura del Tribunal. En ese sentido, tal como se menciono, la juez A-quo, en la celebración de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 13 de Agosto de 2015, acordó desestimar el escrito acusatorio, y como consecuencia Sobreseer la causa seguida en contra del ciudadano Cruz Humberto Gracias Bolívar, por la presunta comisión del delito de Trafico y comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, tipificados en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, fundamentando dichos pronunciamientos luego de transcurridos mas de cinco meses, de la celebración de la Audiencia Preliminar, circunstancia que este representante Fiscal observa con preocupación, por cuanto se violento de esta forma los lapsos procesales consagrados en nuestro texto adjetivo penal. Sin embargo, de la revisión de la fundamentacion de la decisión, impugnada, no se evidencia que la juez A-quo, plasmara las consideraciones de hecho y de derecho para considerar desestimar el escrito acusatorio, interpuesto por este despacho Fiscal, es decir no estableció las razones que la indujeron a tomar la decisión en la forma y condiciones como la realizo, a los fines de conocer con exactitud la apreciación por parte de la Juez A-quo, para considerar desestimar el escrito acusatorio, lo que genera de esta manera un daño irreparable al Ministerio Publico, por no establecer la motivación correspondiente, limitándose solo en señalar, que el acto conclusivo, no cumplió, con los requisitos de forma exigidos en los numerales 2, 3 y 5 del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas, que en el escrito acusatorio no se individualizo la conducta desplegada por el imputado de autos, así como en los elementos de convicción, y medios de prueba, con los cuales se pretendía demostrar el tipo penal, y por ultimo que no se determino las características de la evidencia incautada. Ciudadanos Jueces Miembros de la Corte de Apelación, las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales deben de estar lo suficientemente sustentadas bajo la debida motivación, a los fines de no crear inseguridad jurídica para las partes, mas aun cuado el Tribunal de Control, considera desestimar el escrito acusatorio, presentado por la representación Fiscal, como acto conclusivo, interpuesto como consecuencia de la investigación realizada durante la fase preparatoria, y como consecuencia sobreseer la causa, por cuanto la naturaleza de la decisión representa culminar el proceso, sin que se lleve a afecto la celebración de la siguiente fase del proceso; por lo que, la decisión, proferida en la fase intermedia, debe contener el debido análisis, para evitar resoluciones judiciales arbitrarias y subjetivas de los jueces, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia Nº 153 expediente 11-1232 de fecha 26 de marzo de 2013 con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López…Omissis…Por lo anterior, es evidente para es representación Fiscal, que la decisión asumida por la Juez A-quo, adolece de motivación, con lo cual coloco en estado de indefensión a las partes, dejando a la imaginación la complementación e interpretación de la decisión recurrida afectando de esta manera la Tutela Judicial Efectiva, creando a su vez inseguridad jurídica, por cuanto a consideración del Ministerio Publico, la Juez, adopto una decisión subjetiva, cuya consecuencia inmediata, fue sobreseer la causa, conforme al numeral 3 del articulo 313 del texto Adjetivo Penal, por presuntamente no evidenciarse en el escrito acusatorio las circunstancias que evidentemente fueron esgrimidas en el escrito de acusación, en primer lugar en el capitulo II, referido a los hechos, donde se evidencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, y la vinculación del imputado de autos en los mismos, en segundo lugar, en el capitulo III, referido a los elementos de convicción, el cual represento aquellos elementos en que se fundamenta la representación Fiscal, a los fines de fundamentar el escrito, así como en el capitulo V, donde se promueven el cúmulo probatorio, el cual represento el sustentó de la acusación interpuesta, y en donde se evidencia la promoción de los reconocimientos técnicos del material incautado, suscrito por los expertos Engels Rafael Díaz Forti, y Alejandro Gómez Fernández, funcionarios adscritos al Comando de Zona de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 25 de Agosto de 2014, Nº 019, en el cual evidentemente se deja constancia de la existencia y características del material incautado, el cual representa ser un material utilizado para los procesos productivos y de desarrollo del estado. Así mismo, sobre tal circunstancia, referida a la motivación de las decisiones judicial es, en fecha 12 de Junio de 2015, en sentencias recaída en el Recurso Nº XP01-R-2015-00060, las ciudadanas Juezas de esta Corte de Apelaciones, señalaron en referencia al termino de la audiencia preliminar…Omissis…dentro de este marco, tal como ya se ha mencionado, la Juez de instancia, no estableció las razones de hecho y de derecho en la cuales se apoyo para fundamentar su resolución, lo cual debió realizar del debido análisis al escrito de acusación, para señalar la forma en el acto conclusivo en referencia, no se cumplió con los requisitos considerados de forma, señalados en los numerales 2, 3 y 5 del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ultimo es importante destacar que de la decisión recurrida, se puede evidenciar, de forma inmotivada, que la Juez A-quo, considera que no pudo comprobarse la participación del imputado de autos en los hechos atribuidos por el Ministerio Publico, en el escrito acusatorio, y sobre tal circunstancia es importante mencionar que en lo que respecta a la comprobación de los hechos objetos del proceso y la participación del imputado en los mismos, se efectúa conforme a los principios de oralidad, publicidad, concentración e inmediación, propios de la fase de juicio oral, a través del análisis del acervo probatorio, ofrecidos por las partes, por lo que evidentemente, la juez A-quo, a considerar dicha circunstancia, lo cual realiza de forma infundada, sin establecer las razones del porque profiere dicha decisión, pasa a resolver cuestiones de fondo, en la cual se hacen señalamiento que deben ser atendidos por un juez de juicio, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en sentencia de fecha 29 de Abril de 2005, numero 689, con ponencia de la magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, criterio que comparte a su vez la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 026, del 07-02-2011. PONENTE: Magistrado Ponente Dr. PAUL JOSE APONTE RUEDA.
PETITORIO
En tal sentido, y en razón a los argumentos señalados, el Ministerio Publico solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, que declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control en fecha 22 de Febrero de 2016, siendo debidamente notificada a esta representación Fiscal, en fecha 26 de Febrero de 2016, mediante la cual la Juez A-quo, acordó desestimar el escrito acusatorio, y como consecuencia Sobreseer la causa seguida en contra del ciudadano Cruz Humberto García Bolívar, por la presunta comisión del delito de Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, tipificado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, seguida en el asunto Nº XP01-P-2015-002413, nomenclatura del Tribunal, y que en base a la atribución conferida tanto por nuestro texto adjetivo penal, como por los reiterados criterios jurisprudenciales, anule la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Agosto de 2015, y se acuerde la celebración de una nueva Audiencia, ante un juez de Control distinto al que emitió la decisión recurrida.

CAPITULO III
DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 13/0872015, en la cual decretó lo siguiente:

“…PRIMERO: SE DESESTIMA LA ACUSACION PRESENTADA POR LA FISCALIA PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO EN CONTRA DEL CIUDADANO CRUZ CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, titular de la cedula de identidad Nº 8.902.052, de 587 años de edad, de profesión u oficio comerciante, residenciado URB la bolivariana quinta transversal, al lado de la doctora enma, 0414-1106873. por la presunta comisión del delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en virtud que no cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia declara este Tribunal de conformidad con el artículo 28.4.E concatenado con el artículo 33 y 34.4 Y 313.3 todos del código Orgánico Procesal Penal ejusdem. SEGUNDO: Se Decreta El Sobreseimiento de la causa al ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, titular de la cedula de identidad Nº 8.902.052, por la presunta comisión del delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, conforme a los artículos 300.1, 34.4, 28.4. literal E y 313.3 del Código ORGÁNICO PROCESAL penal. La presente decisión se fundamentara por auto separado. …”

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que las Abg. LEDYS N. SOTILLO y GLADIS F. QUIÑONES, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano CRUZ CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, presentó contestación al Recurso de Apelación, en el cual manifestó:

“…Omissis… Vista la Notificación de fecha 07 de Marzo de 2016, y recibidas por quienes aquí suscriben en es misma fecha, mediante la cual se nos informa, que la Fiscalia Primera del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, interpuso Recurso de Apelación, contra la decisión de este Tribunal de fecha 13-08-2015 y debidamente fundamentada en fecha 18-02-2016,mediante la cual se Desestima la acusación fiscal interpuesta contra nuestro defendido ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, plenamente identificado en actas, por la presunta comisión del delito de Trafico y Comercio Ilícito de Recurso o Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo . Y estando dentro del lapso legal correspondiente, esta Defensa Judicial pasa a dar contestación al presente recurso en los términos que a continuación se exponen:
Ciudadanos Jueces, pretende el Fiscal Primero del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, con su Recurso de Apelación, atacar la decisión proferida por la Jueza Aquo, la cual no solo estuvo ajustada a derecho, sino también se le garantizaron todos sus derechos y garantías constitucionales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, evidenciándose a todas luces que el fiscal del Ministerio Publico realiza en su escrito impugnatorio una serie de alegaciones antagónicas y lacónicas contra la decisión judicial, cuando ha sido evidente que la misma, además de estar muy bien motivada también la Jueza Aquo al considerar y evidenciar de las actuaciones que conforman las acatas procésales utilizadas como elementos de convicción, que las mismas no constituyen pruebas idóneas para un pronostico de condena contra nuestro defendido, y no como lo quiere hacer ver el Representante Fiscal a esta Corte, que a su decir, la decisión no fue motivada, que se le violento la tutela judicial efectiva, que adopto una decisión subjetiva, sin señalar en que parte de la fundamentacion están los vicios y su relación con su escueto escrito acusatorio, el cual si bien como lo señala, utilizo unos supuestos hechos y derechos, los mismo no constituyen elementos serios para que proceda su admisión y se ordene la apertura a juicio, pues por el contrario Ciudadanos Jueces, dicha decisión si estuvo muy bien motivada tal como se observa en el Acta de la Audiencia Preliminar de fecha 13-08-2015, como en su fundamentacion de fecha 18-02-2016.
Es importante hacer notar, que si bien es cierto que el material cemento hoy día es considerado un material estratégico, este hecho no significa que la actividad realizada por nuestro defendido ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, se vincule como presunto autor o participe en la presunta comisión del delito de Trafico y Comercio Ilícito de Recurso o Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues, para que proceda la admisión de esta calificación jurídica, de be el director del proceso penal (fiscal), demostrar por qué califica este tipo de delito, esto es, cómo nuestro defendido traficó, como comercializo el aludidito material estratégico y con quienes, siendo que el Representante Fiscal ni siquiera se digno a investigar la búsqueda de la verdad de los hechos sobre la actividad comercial desplegada por nuestro defendido CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, quien es el representante legal de la empresa mercantil INVERSIONES ORQUIEDEA GUAYANA, C.A., a quien la Empresa Nacional VENEZOLANA DE CEMENTO s.a.c.a, le asigno legalmente el Código Nº 99154997 otorgado en fecha 06-08-2014, que dio origen a la adquisión de la cantidad de dos mil dieciséis (2.016) sacos de cemento para la elaboración de bloques en armonía con distintas Cooperativas de construcción y servicio de la región, cuyas evidencias legales y legitimas cursan a los autos, a las cuales el Representante Fiscal ni siquiera las tomo en cuenta como elementos exculpatorios y de manera caprichosa ha pretendido a como de lugar, atribuirle a nuestro defendido el delito de Trafico y Comercio Ilícito de Recurso o Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuando ha sido evidente la violación por parte de la Representación Fiscal del articulo 263 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, Ciudadanos Jueces, no existe en el expediente, ningún elemento serio para ir a un juicio oral y publico por el tipo penal acusado por el Representante Fiscal, quien a sabiendas que no existe un pronostico de condena contra nuestro defendido CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, antes identificado, pretende utilizar este Órgano Jurisdiccional para hacer valer un recurso temerario contra la decisión judicial.
Así las cosas Ciudadanos Jueces, constituye requisito esencial que debe contener una acusación, de conformidad con el articulo 308, Ordinales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; así como los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el señalamiento de la pertinencia y necesidad, requisitos estos sobre los cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.
Por otra parte, en el Recurso de Apelación el Fiscal Primero del Ministerio Publico, señala según su juicio, que la decisión de la Jueza A quo, adolece de motivación y adopto una decisión subjetiva, sin señalar de paso no demostrar en que parte de la decisión, emitió opinión alguna, para que a su juicio, lo considere inmotivado y subjetivo…Omissis…Por lo que vale preguntarse, que sentido tiene la celebración de una nueva audiencia preliminar, cuando el cúmulo de elementos de convicción traídos por el Representante Fiscal del Ministerio Publico no constituyen elementos serios que vislumbren, como ya se dijo, un pronostico de condena contra nuestra defendido e ir a juicio seria como sacrificar la justicia de manera innecesaria siendo que efectivamente los elementos de convicción, escuetos como están, en nada favorecerían al Ministerio Publico en una eventual juicio oral y publico, con los consecuentes gastos que ello implica, ya que no tiene el Ministerio Publico elementos serios de convicción, que pudiendo lograr consolidar su tesis en un eventual juicio oral, conducirían a la absolución de nuestro defendido, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria con la inexistencia de elementos de convicción, lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio Publico en juicio oral y publico sean nulas, lo que va a traer al Estado Venezolano es un juicio dispendioso…Omissis… Es de hacer notar, que en el presente caso, mal pudiera sostener el Representante Fiscal del Ministerio Publico, que se requiere de debate, ya que el análisis realizado por la Juez Aquo ha sido solo única y exclusivamente de los elementos de convicción, pues los mismos no son idóneos en prima facie para demostrar la presunta existencia del tipo penal acusado, es decir, la presunta comisión del delito de Trafico y Comercio Ilícito de Recurso o Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin que tenga el Ministerio Publico posibilidades de éxito en el juicio oral…Omissis… El abg. JHORNAN HURTADO, en su condición de Fiscal del Ministerio Publico, yerra al entender que las cuestiones de fondo deben ser atendido por un Juez de Juicio, pues tal como lo establece los criterios jurisprudenciales ut supra descritos, lo que se prohíbe es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas de la fase de juicio oral y publico, pero si tiene plena competencia para determinar la viabilidad o no de la acusación fiscal de valorarla y decidirla…Omissis… Es por ello Ciudadanos Jueces, que afirmamos sin ningún género de dudas que le asiste la razón a la Jueza A quo, por cuanto esta Defensa Técnica fundamento plenamente los vicios en que incurrió la Representación Fiscal en el decurso de su arbitraria investigación, que fueron debidamente señalados y ratificados en la audiencia preliminar, que es la oportunidad procesal que tenemos las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, entre otros, por cuanto es evidente que los elementos de convicción traídos por el Fiscal del Ministerio Publico no son idóneos para ir a un juicio, puesto que dichas actuaciones fueron obtenidos radicalmente por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, quienes de forma arbitraria y abuso de autoridad amedrentaron a nuestro defendido, viciando el procedimiento de nulidad absoluta, por lo tanto tales elementos no permiten ni permitirán establecer la existencia de ningún hecho punible, ni mucho menos nexo causal alguno con nuestro defendido resultando inútil sostener contra él, el tipo penal acusado. Además, es de hacer notar, el argumento esgrimido por el Representante Fiscal al señalar que la Juez Aquo, no individualizo la conducta desplegada por el imputado de autos….Por lo que vale preguntarse, a cual individualización se refiere. De este criterio jurisprudencial se deduce Ciudadanos Jueces, que le asiste la razón a la Jueza de Control, pues dada a su autonomía e independencia, puede desestimar una acusación, cuando considere que ciertamente no es viable y no existen fundados elementos de convicción para un pronostico de condena contra una persona acusada…Omissis…Es evidente que el Fiscal del Ministerio Publico, no tomo en cuenta los elementos y pruebas consignados por nuestro defendido, tanto en la audiencia de imputación de fecha 12-09-2014 ni en el escrito de contestación a la acusación fiscal de fecha 21-05-2015, sino por el contrario solo se dedico caprichosamente a acusarlo, vulnerando flagrantemente el principio de buena fe del Ministerio Publico, consagrado en el articulo 263 del texto Adjetivo Penal; por lo le solicitamos a la honorable Corte, declare SIN LUGAR el presente recurso interpuesto por la vindicta publica. Solicitamos así sea declarado…Omissis…”

CAPITULO V
RAZONAMIENTO PARA DECIDIR
Observa este Órgano Colegiado, que la presente actividad recursiva, fue interpuesta por el Abogado JHORNAN LUIS HURTADO, actuando en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 13AGO2015 y fundamentada en fecha 22FEB2016, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto Nº XP01-P-2015-002413, seguido en contra del ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, plenamente identificado a los autos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano en la que acordó DESESTIMAR la Acusación Fiscal presentada en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por incumplir los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 28.4.E concatenado con el artículo 33 y 34.4 Y 313.3 todos del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo decreta El Sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en los artículos 300.1, 34.4, 28.4. Literal E y 313.3 del ejusdem.
Ahora bien, como una materialización de la garantía constitucional del debido proceso y del principio de igualdad de las partes consagrado en los artículo 49.1 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado el primero de los referidos en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente decisión sólo se considerarán y resolverán los argumentos esgrimidos en tiempo hábil por la recurrente, en el escrito de apelación, toda vez que conforme a la antes referida normativa, constituye obligación de las Cortes de Apelaciones, conocer exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados en tiempo oportuno (lo contrario lo hace extemporáneo e inadmisible) y en aplicación de la garantía constitucional de igualdad previsto en el artículo 21 Constitucional, tal deber se extiende a los alegatos de la otra parte al momento de contestar el recurso de apelación de que se trate, ya que no es obligación de las Cortes de Apelaciones la resolución de solicitudes y planteamientos ajenos al recurso y su contestación presentados tempestivamente, ello en aplicación de la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 en el expediente 2011-364 con ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda.
Afirma la Representación del Ministerio Público, en su escrito recursivo que de conformidad con lo establecido en el artículo 439. 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el recurso de apelación de autos, al no estar de acuerdo con la referida decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, y realiza diversas consideraciones referidas a que la jueza a quo, en la recurrida no plasmó las consideraciones de hecho y de derecho para considerar desestimar el escrito acusatorio, interpuesto por ese despacho fiscal, es decir alega, que no estableció las razones que la indujeron a tomar la decisión en la forma y condiciones como la realizó, a los fines de conocer con exactitud la apreciación por parte de la jueza a quo, para considerar desestimar el escrito acusatorio, lo que genera un daño irreparable al Ministerio Público, por no establecer la motivación correspondiente, limitándose solo a señalar, que el acto conclusivo, no cumplió con los requisitos de forma exigidos en los numerales 2, 3 y 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas, que en el escrito acusatorio, no se individualizó la conducta desplegada por el imputado de autos, así como en los elementos de convicción y medios de prueba, con los cuales se pretendía demostrar el tipo penal y por último que no se determinó las características de la evidencia incautada.
Así mismo, aduce la parte recurrente que la recurrida adolece de Inmotivación con lo cual, dejó en estado de indefensión a las partes, al dictar unas decisión subjetiva, afectando la tutela judicial efectiva, creando inseguridad jurídica, ya que la juez a quo, considera que no pudo comprobarse la participación del imputado de autos en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, en el escrito acusatorio y sobre tal circunstancia es importante mencionar que en lo que respecta a la comprobación de los hechos objeto del proceso y la participación del imputado en los mismos, se efectúa conforme a los principios de oralidad, publicidad, concentración, e inmediación, propios de la fase de juicio oral, a través del análisis del acervo probatorio, ofrecidos por las partes, por lo que evidentemente, la juez a quo, al considerar dicha circunstancia, lo cual refiere lo realiza de manera infundada, sin establecer las razones del porque profiere dicha decisión, pasa a resolver cuestiones de fondo, en la cual se hacen señalamientos, que deben ser atendidos por un juez de juicio.
Por último, sostiene que por las razones expuestas solicita se declare con lugar el recurso y se decrete la nulidad de la recurrida y se acuerde la celebración de una nueva audiencia, ante un juez de control distinto al que emitió la decisión recurrida.-
Delimitado como se encuentra el presente recurso de apelación de autos, observa este Órgano Colegiado, que del escrito recursivo se infiere que la Representación del Ministerio Público, fundamenta su impugnación en lo previsto en el artículo 439. 5 del texto adjetivo penal, esto es que la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 13AGO2015 y fundamentada en fecha 22FEB2016 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal Estadal en Funciones de Control de la circunscripción judicial del estado Amazonas, le causa un gravamen irreparable.
Dicho lo anterior, debe indicarse que el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es del siguiente tenor:
“Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omisis…
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables…”
En razón de las denuncias efectuadas por el recurrente de autos, en relación a la existencia de un presunto gravamen irreparable, debe este Superior Tribunal, dejar establecido qué se entiende por gravamen irreparable. A tales efectos, debe manifestarse que la doctrina, ha establecido que el gravamen irreparable, es el fundamento de la impugnación en el proceso penal. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto afectados o perjudicados con una sentencia.
En relación al agravio que deben causar las decisiones objeto de impugnación, tenemos que los autores Enrique M. Falcón y Jorge A. Rojas, han establecido que: “El agravio está íntimamente emparentado con el gravamen, a tal punto que son utilizados en forma similar en el lenguaje natural. Ambos tienen que ver con la legitimación y el interés jurídico, que en forma inmediata y evidente debe exhibir el recurrente para poder interponer un recurso de apelación. Además sostienen que la resolución agravia al recurrente, pues le produce una especie de ofensa o menoscabo en sus derechos, toda vez que no ha sido acogida favorablemente su posición en el proceso”.
En este sentido, nuestro más Alto Tribunal de la República, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, citando a Cabanellas y según Couture. “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
Para Ricardo Henríquez La Roche, el gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada, o de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contra pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.
La Ley no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto; por ello, estima el máximo Tribunal de nuestro país que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto el Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.
Expuesto lo anterior para determinar si el fallo en estudio le causó o no un gravamen irreparable al representante del Ministerio Público, debemos analizar los pronunciamientos emitidos en la audiencia preliminar celebrada en fecha 13AGO2015 y fundamentada en fecha 22FEB2016. Observa esta Alzada, que el fallo recurrido versa sobre el decreto de la Desestimación de la Acusación Fiscal presentada en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por incumplir los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 28.4.E concatenado con el artículo 33 y 34.4 Y 313.3 todos del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo decreta El Sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en los artículos 300.1, 34.4, 28.4. Literal E y 313.3 del ejusdem.
En relación a lo alegado por la Representación del Ministerio Público, en lo referido a que el juez de control invadió las funciones del juicio al valorar las pruebas ofrecidas para ser evacuadas en el juicio oral y público, al respecto debe indicar esta Alzada, que los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, regulan lo relativo al desarrollo de la Audiencia Preliminar y las decisiones que el Juez de Control puede pronunciar en dicha audiencia, la cual deberá dictar en presencia de la partes, y posteriormente deberá fundamentar dichos pronunciamientos por auto fundado, al respecto disponen:

“…Artículo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. (…)

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico…”

“…Artículo 313: Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible.
2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el texto adjetivo penal, establece en los citados artículos 312 y 313, las funciones que tiene el Juez de Control, en la etapa intermedia, entre las cuales esta Admitir total o parcialmente el Escrito Acusatorio, en el caso respectivo cuando se encuentre en presencia de los supuestos establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a lo anteriormente señalado, hay una limitante para el Juez de Control, la cual es la excepción que establece la Ley, en cuanto a que el mismo no podrá en la Fase Preliminar plantear cuestiones propias del Juicio Oral y Público, tal y como lo establece la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala:
“…Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:…(Omissis)…
Vista así las cosas, esta Sala Única analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas;… En ningún momento esta jurisprudencia le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar…(Omissis)…
que el Juez de Control, conocedor del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 330 en su ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal.
En tal sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República, en decisión como la producida en la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado: Héctor Coronado Flores, la cual expresa:…(Omissis)…
Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 086, de fecha 13 de abril de 2005, en donde reitera el criterio anterior, y en tal sentido, entre otras cosas, dice…(Omissis)…
Mención importante hace esta Sala Única a los Jueces de instancia en funciones de Control, que este cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad.
La Audiencia Preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la Audiencia Preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizarla aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad…”.
De lo antes trascrito la Sala considera, que la razón no le asiste a la recurrente. En efecto, la Corte de Apelaciones reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal, expresó que en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas.
Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal.
Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio.
Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad.
Por todo lo expuesto, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la presente denuncia. Así se declara…”
En relación a las funciones del juez de control en la audiencia preliminar, resulta oportuno traer a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2811, de 7 de diciembre de 2004, en la que se estableció:
“Omissis…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…omissis…”
La antes referida sentencia también sostuvo que:
“…omissis…“Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público…omissis…”
En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló:
“…Omissis...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).
En aplicación de los criterios jurisprudenciales referidos, los cuales resultan aplicables para la resolución del asunto sometido a nuestro conocimiento en esta oportunidad y con fundamento en los razonamientos que de seguida se expondrán, se observa del contenido de la sentencia dictada en en la audiencia preliminar celebrada en fecha 13AGO2015 y fundamentada en fecha 22FEB2016, en el asunto XP01-P-2015-002413 y recurrida por el titular de la acción penal, que la jueza A quo, en la parte relativa al control y revisión de la acusación, efectivamente verificó que en la fase de investigación el titular de la acción penal haya dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber la identificación e individualización de los posibles autores así como la delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, lo que constituye el deber de control formal de la acusación, facultad atribuida por el legislador al Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar.

Para resolver el planteamiento expuesto por parte del recurrente, en lo referido al presunto gravamen irreparable que le ocasionó la referida decisión , debe esta alzada, establecer si tal como lo señala el recurrente, el juez de control de la recurrida invadió las funciones que tiene legalmente asignada el Juez de Juicio durante el debate, en contravención con las previsiones que tuvo el legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control, en el sentido de que a la misma no le sean trasladados aquellos asuntos propios del juicio oral, y no pueda subrogarse en las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Juez de Juicio en el Proceso Penal. Dado que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que las partes puedan, además de ofrecer pruebas, participar en los autos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, para comprobar o por el contrario desvirtuar las imputaciones de la acusación.
Tal y como lo ha establecido la jurisprudencia patria, es evidente que el Juez de Control en esta fase no es un simple tramitador de la acusación, por el contrario el Juez de esta fase debe controlar el acto de la acusación, tal actividad por parte del Juez va más allá del establecimiento de los requisitos formales ya señalados, sino que además debe efectuar un control material o sustancial del referido acto fiscal, materializando así la verdadera finalidad de esta etapa procesal, en la cual el Juez una vez constatada la existencia de los anteriores extremos de carácter formal, debe verificar que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena caso en el cual deberá dictar el enjuiciamiento del imputado.
Por su parte al Juez de Control, tal y como lo señalara la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ciertamente no le está permitido la valoración de medios de pruebas, siendo dicha actividad propia del Juez de Juicio, la actividad del mismo comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, si no existe una alta probabilidad, el juez no deberá dictar el auto de apertura a juicio (vid sentencia 20 de junio de 2005, expediente 04-2599 ponente Francisco Carrasquero).
En este mismo orden de ideas, una vez que el Tribunal de Instancia realizó el control material y formal del escrito acusatorio, dentro de los pronunciamientos esgrimidos en la Audiencia Preliminar, de fecha 13AGO2015 y fundamentada en fecha 22FEB2016, acordó DESESTIMAR la Acusación Fiscal presentada en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por incumplir los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 28.4.E concatenado con el artículo 33 y 34.4 Y 313.3 todos del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo decreta El Sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en los artículos 300.1, 34.4, 28.4. Literal E y 313.3 del ejusdem y dentro del razonamiento y fundamento realizado por la Juez de Control, en el fallo impugnado señaló lo siguiente:
“…omissis… PRIMERO: SE DESESTIMA LA ACUSACION PRESENTADA POR LA FISCALIA PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO EN CONTRA DEL CIUDADANO CRUZ CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, titular de la cedula de identidad Nº 8.902.052, de 587 años de edad, de profesión u oficio comerciante, residenciado URB la bolivariana quinta transversal, al lado de la doctora enma, 0414-1106873. por la presunta comisión del delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en virtud que no cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia declara este Tribunal de conformidad con el artículo 28.4.E concatenado con el artículo 33 y 34.4 Y 313.3 todos del código Orgánico Procesal Penal ejusdem. SEGUNDO: Se Decreta El Sobreseimiento de la causa al ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, titular de la cedula de identidad Nº 8.902.052, por la presunta comisión del delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, conforme a los artículos 300.1, 34.4, 28.4. literal E y 313.3 del Código ORGÁNICO PROCESAL penal. ...omissis…”

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente asunto, el cual fue puesto a la vista de este Tribunal, debido a la inoperatividad de los equipos de reproducción existentes en la sede de este Circuito Judicial Penal, se evidencia a la pieza I, Folio 133, del asunto principal signado XP01-P-2015- 002413, cursante por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal Función Control Estadal de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, que en fecha 27 de abril de 2015, la Abogada Alieska Lopez, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público, presentó escrito de acusación en contra del ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, por su presunta participación en los hechos ocurridos el día 20 de agosto de 2014, según se desprende del Acta Policial N° 100, realizada por el Comando de Zona Nº 63 Destacamento de Seguridad Ciudadana, presentando los elementos de convicción allí indicados. Y en audiencia preliminar celebrada en fecha 22FEB2015, Folios 09 y siguientes de la pieza II, el Tribunal a quo, acordó DESESTIMAR la Acusación Fiscal presentada en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por incumplir los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 28.4.E concatenado con el artículo 33 y 34.4 Y 313.3 todos del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo decreta El Sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en los artículos 300.1, 34.4, 28.4. Literal E y 313.3 del ejusdem., cumpliendo de esta manera, el fallo impugnado con la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasqueño López, expediente 04-2599, en la cual impone al Juez en la parte intermedia revisar la probabilidad de condena y así ordenar el enjuiciamiento del imputado, así como también del Control Formal del Escrito Acusatorio, al delimitar y calificar el hecho punible imputado.
Dentro de este orden de ideas, se observa que el Juez A quo en la decisión recurrida, consideró el decreto del sobreseimiento de la causa fundado en lo previsto en los artículos 28.4 literal E, 33, 34.4, 300.1 y 313.3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo para ello que la acción penal propuesta por el Ministerio Público no era admisible, ya que el escrito acusatorio carecía del contenido de lo previsto en el artículo 308.2, .3 y 5 del texto adjetivo penal, según los cuales el referido acto conclusivo debía contener: 2.“ Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada”, 3.- “Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan” y 5.-El ofrecimiento de los medios de prueba, que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad”, los cuales en el caso de los numerales 2 y 3 son requisitos perfectamente subsanables.
Establecido lo anterior, debe considerarse que en el caso de autos, el fallo en estudio, se determinó que la representación fiscal, en su escrito acusatorio, hace referencia a la comisión de un hecho delictivo, e intenta narrar los hechos, pero no da cuenta del nexo causal entre la conducta del imputado y dichos hechos, ni explica cómo fue su participación en los mismos, lo que dificultaría su enjuiciamiento por la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es decir que en el escrito acusatorio no se habría cumplido con el deber de narrar de forma asertiva como la conducta ilícita asumida por el imputado es similar al supuesto de hecho prescrito en la referida disposición.
Ahora bien, en este sentido, es necesario puntualizar que del examen de la presente causa, así como de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se concluye que en el presente caso la juez de control, en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, no advirtió a las partes la presencia de defectos de forma en el escrito acusatorio, presentados por la Representación del Ministerio Público, por lo cual lo ajustado en derecho debió ser aplicar la consecuencia prevista en el artículo 313. 1 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es “En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso de ser necesario, para continuarla dentro del menos lapso de tiempo posible”.
Establecido lo anterior, debe indicarse que al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17JUL2015, Exp. AA30-P-2011-000423, con ponencia de la Magistrada Francia Coello González, ha dejado sentado el siguiente criterio, el cual esta Alzada hace suyo, para la resolución del presente asunto sometido a nuestra consideración:
“… omissis…Ahora bien, precisado lo anterior, es necesario puntualizar que del examen de la presente causa, así como de la revisión de las actas que conforman el expediente, se concluye, en primer lugar, que cuando el escrito de acusación adolece de vicios formales no es necesario el sobreseimiento del proceso, pues el Ministerio Público puede subsanar las fallas en el menor tiempo posible ( en la audiencia preliminar o con posterioridad a ella); es decir, sin que a tales efectos se requiera una declaratoria de nulidad del acto conclusivo ni la reposición de la causa.
Por ello la Sala de Casación Penal concluye que en caso de que exista un defecto de forma en la acusación (requisitos formales para el ejercicio de la acción penal) debe ser agotada la posibilidad de que el mismo pueda ser subsanado, y se decretará el sobreseimiento cuando el defecto de forma (en los casos del articulo 28, literal i) del Código Orgánico Procesal Penal tanto el vigente como el reformado, o en el del articulo 326 numerales 2 y 3 del código reformado, correspondiente al artículo 308, numerales 2 y 3 del código vigente ) no haya suido subsanado en el lapso otorgado por el juzgado o en caso de que el defecto persista en el escrito acusatorio, supuesto en el cual se trataría de un sobreseimiento formal o provisional, conforme a lo dispuesto en el articulo 34, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…”

Así las cosas, es de indicar, que en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación, conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y restablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, en este caso al Ministerio Público, y no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida, por el Tribunal de Alzada.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar extracto de la Sentencia Nº 466 de fecha 07 de Abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”. (Destacado de la Sala).
Establecido lo anterior y a la luz de los criterios jurisprudenciales, invocados, este Órgano Colegiado como garante y tutor de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa que en el caso en estudio, la recurrida dictada al termino de la audiencia preliminar celebrada en fecha 13AGO2015 y fundamentada en fecha 22FEB2016, violentó el derecho a la defensa que le asiste a la Representación del Ministerio Público, consagrado en el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, toda vez que el Tribunal Tercero de Control, no estableció la oportunidad para que el Ministerio Público, subsanara los defectos de forma considerados por al A quo que mostraba el escrito acusatorio, y no advertidos a la parte, que en este caso corresponde al Ministerio Público, acusación presentada en contra del ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, al evidenciar la existencia de defectos de forma en el mencionado escrito, y proceder conforme a lo establecido en el citado artículo 313 del texto adjetivo penal, lo cual se traduce en un perjuicio para el titular de la acción penal, de carácter irreparable, al menoscabar su derecho a la defensa, por lo que considera esta Alzada, que en el presente asunto, debe subsanarse la situación jurídica infringida y en consecuencia lo procedente y ajustado en derecho es declarar Con Lugar el presente de Recurso de Apelación, y en virtud de la transgresión del derecho constitucional del derecho a la defensa de la Representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas, se decreta la Nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13AGO2015 y fundamentada en fecha 22FEB2016, por lo que se ordena la celebración de una nueva audiencia conforme a lo dispuesto en el titulo II del Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal con prescindencia de los vicios aquí observados, y así mismo, se deja constancia que establecido lo anterior resulta inoficioso entrar a pronunciarse sobre los demás planteamientos esgrimidos por el recurrente de autos. Así se decide.
Por otra parte no puede dejar pasar por alto esta Corte de Apelaciones el lapso de tiempo que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, Abg. ANGIE MEDINA CEGARRA, dejo trascurrir desde la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13AGO2015, hasta su fundamentación, la cual realizo en fecha 18FEB2016, en consecuencia de ello se acuerda libar oficio de exhorto a la mencionada Jueza para que en lo sucesivo se tomen en cuenta los lapsos procesales establecidos en la Ley, los cuales no son simples formalismos y no pueden ser relajados por el sentenciador, todo ello atendiendo al deber que tienen los integrantes del sistema de justicia de propender a la celeridad procesal en un estado de justicia y de derecho como el nuestro, toda vez que el referido retardo lesiona de manera flagrante derechos de las partes quienes tienen razonada y justificadamente derecho a que se les resuelva sus causas dentro de los lapsos de ley.

En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, es por lo que considera ésta Alzada, que lo ajustado en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por el Abogado JHORNAN LUIS HURTADO, actuando en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, fundado en lo previsto en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 13AGO2015 y fundamentada en fecha 22FEB2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la cual acordó DESESTIMAR la Acusación Fiscal presentada en contra del ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, plenamente identificado a los autos, por la presunta comisión del delito TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por incumplir los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 28.4.E concatenado con el artículo 33 y 34.4 Y 313.3 todos del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo decretó el Sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en los artículos 300.1, 34.4, 28.4. Literal E y 313.3 del ejusdem. En consecuencia, se Anula la decisión proferida al término de la Audiencia Preliminar de fecha 13AGO2015 y fundamentada en fecha 22FEB2016, y se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar por ante un juez distinto, con prescindencia de los vicios aquí observados. ASI SE DECLARA.-
CAPITULO VI
DISPOSITIVA
En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abg. Jhornan Luís Hurtado Rojas, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en fecha 13AGO2015, fundamentada en fecha 18FEB2016, fundado en lo previsto en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se Desestima la Acusación Fiscal y decreta el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano CRUZ HUMBERTO GARCIA BOLIVAR, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.902.052, por la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; fundado en lo previsto en los artículos 28.4.E concatenado con el artículo 33 y 34.4 Y 313.3 y 300.1, 34.4, 28.4. Literal E y 313.3 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Anula la decisión proferida al término de la Audiencia Preliminar de fecha 13AGO2015 y fundamentada en fecha 22FEB2016, y se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar por ante un juez distinto, con prescindencia de los vicios aquí observados. TERCERO: Se ordena la remisión del presente asunto al tribunal de origen. Así se decide.-
Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Dieciséis (16) días del mes de Mayo del Año Dos Mil Dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Presidenta

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Jueza Ponente El Juez

MARILYN DE JESUS COLMENARES FELIPE RAFAEL ORTEGA
La Secretaria,

ABG. LUZ BELKYS CRUZ RUIZ
En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.
La Secretaria,
ABG. LUZ BELKYS CRUZ RUIZ
EXP. XP01-R-2016-00035
NCE/MDJC/FRO/LBC/Fabg.-