REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 29 de Abril de 2021

211º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL   : XP01-P-2021-000368

ASUNTO                      : XP01-R-2021-000016

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: 1) JOSUE JAVIER DELGADO VELIZ, titular de identidad N° 27.406.099, 2) JOHN ALBERTH MATILLA ANAYA, titular de identidad N° 18.336.843, y 3) RONERTH ANTONIO LOPEZ APOSTOL, titular de identidad N° 20.348.753.

DELITOS: PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, OBTENSION ILEGAL DE LUCRO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.6 de la Ley de Contrabando y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

DEFENSA: ABG. URAIMA PRATO, en su carácter de Defensora Privada.

RECURRENTE: ABG. RAFAEL FERNANDEZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público.

VICTIMA: ESTADO VENEZOLANO.

MOTIVO: Apelación de Autos en la Modalidad de Efecto Suspensivo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

PROCEDENCIA: Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Amazonas.

CAPITULO I

ANTECEDENTES

Se reciben las presentes actuaciones por ante esta Alzada en fecha 28ABR2021, a las 12:30 p.m., contentivas del Recurso de Apelación de Autos ejercido bajo la modalidad de Efecto Suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 439 ejusdem, interpuesto en audiencia de presentación por el abogado RAFAEL FERNANDEZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control en Audiencia de Presentación de fecha 26 de Abril de 2021, mediante la cual el Tribunal A-quo, emitió los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis… PRIMERO: de conformidad con lo dispuesto en el articulo 44 de la constitución Venezolana y el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público en cuanto a se decrete la CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano 1 JOSUE JAVIER  DELGADO VELIZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.406.099,.JOHN ALBERTH MANTILLA ANAYA  venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.336.843,  RONERTH ANTONIO LOPEZ APOSTOL, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 20-348.753,  la presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO  , OBTENSION ILEGAL DE LUCRO 74 de la Ley Contra La Corrupción, todos en grado de coautoria conforme al articulo 83 ejusdem, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. Apartándose este Tribunal de la calificación Jurídica dada por el Ministerio Publico en relación al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, en virtud de que no se encuentran llenos los supuestos previsto y sancionado en el articulo 20.6. de la Ley sobre  contrabando, SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO  de conformidad con el articulo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, esto con el fin de que se prosiga la investigación. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud Fiscal referida a que se decrete la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD,  de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del código orgánico procesal penal y en consecuencia  declara con  LUGAR, la solicitud de la defensa en cuanto a las medidas cautelares, imponiendo medida de presentación cada 15 días por ante la unidad e Alguacilazgo, la prohibición de salida del estado sin la autorización del Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 242.3.9 del Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público  en relación a la autorización para el vaciado de la comunicación privada que puedan contener los teléfonos incautados de conformidad con los artículos 48 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela,  205 y 206 del código orgánico procesal penal , 7 de la ley de privacidad  de comunicaciones, 4 de la ley de mensajes y datos electrónicos, 2 literal 3 y 6 de la ley contra delitos informático. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud Fiscal referida a LA INCAUTACION de los cilindros con sus accesorios y de los demás objetos, en virtud de que este Tribunal se aparto del delito de contrabando. SEXTO: se acuerda librar oficio al Comandante del  521 BATALLON URDANETA,  a los fines de informarle que no deberá trasladar o transferir a los ciudadanos adscrito a su comando hasta tanto no finalice el proceso.  Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. SEPTIMO: Líbrese boleta de Excarcelación. …Omissis…”

Ahora bien, establecidas así las circunstancias se infiere que el motivo de la presente actividad recursiva, lo constituye la negativa de la Juez de la recurrida, de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad a los ciudadanos 1) JOSUE JAVIER  DELGADO VELIZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.406.099, 2) JOHN ALBERTH MANTILLA ANAYA  venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.336.843, 3) ROBERTH ANTONIO LOPEZ APOSTOL, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 20-348.753,  por cuanto consideró el Tribunal Aquo que el riesgo formal de fuga advertido por el Ministerio Publico en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, en tanto presunción iuris tamtun del derecho procesal penal, puede ser razonablemente satisfecho con la imposición de las medidas menos gravosas, previstas en el artículo 242.3., medidas cautelares consistentes en presentaciones cada Ocho (08) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, asimismo apreciando que los  mismos no poseen conducta predelictual certificada en autos, previa revisión del Sistema Juris 2000 el cual no arrojó causas seguidas a los imputados de autos, así como la cualidad de funcionario como lo es de Militar activo, el cual se impuso  como  condición que no podrán ser trasladados hasta o estado del País, y el ciudadano civil  Jvier Montilla certificó arraigo en el País  con constancia de Residencia, y presentación de copia certificada  con vistos a los Originales de Registros Mercantil de Compañía J,J dedicada al Comercio en esta ciudad de Puerto Ayacucho, observando el Tribunal de Instancia  que el riesgo formal de fuga advertido en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, puede ser satisfecho con la imposición de las medidas menos gravosas previstas en el artículo 242.3.9 del Código Orgánico Procesal Penal. Según el orden de distribución del sistema Juris 2000, la presente ponencia quedó asignada al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, quien con tal carácter suscribe la presente.

CAPITULO II

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

Antes de emitir cualquier pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso, corresponde a este Tribunal Colegiado verificar el análisis del referido medio de impugnación a fin de establecer si le asiste la razón al recurrente, quien al momento de ejercer la presente actividad, es así como puede de la lectura del acta de audiencia de presentación que el Tribunal A-quo dejó constancia de lo siguiente:

“…Omissis…una vez oída la decisión esta representación fiscal, pasa a ejercer el recuerdo de apelación en la modalidad de efecto suspensivo conforme al articulo 347 de coop, en virtud de que uno de los delitos imputados por esta representación fiscal entra dentro de la gama en materia contra la corrupción, siendo delito de peculado de uso y el delito ostensión ilegal de lucro, acompañado, también del deleito de contrabando agrado, con el delito de agavillamiento, por lo que esta representación solicito la privativa de libertad ejerciendo la presente actividad recursiva, en virtud de que la decisión otorga en esta sala la libertad de clarando sin lugar la privativa de libertad solicitado por esta Representación Fiscal, considera quien expone  que dicha decisión  no se encuentra ajustada a los elementos de convicción que rielan en el expediente que nos ocupa toda vez, que en esta fase incipiente del proceso analizados de forma individual y conjunta por esta representación Fiscal en su exposición, constituyen suficientes elementos de convicción que relacionan a los ciudadanos imputados con los tipos penales que el día de hoy se les ha precalificado, asimismo los deitos imputados merecen pena privativa de libertad todos y cada uno de ellos,  aunado a ello a la presunción del peligro de fuga porque si bien es cierto el ciudadano John Mantilla, posee el asiento de un negocio en el estado Amazonas no es menos cierto que ello les proporcionas las posibilidades económicas de sustraerse del territorio Nacional, mas aun, siendo el estado Amazonas un estado fronterizo y respecto de los ciudadanos Josue Delgado Y Roberth Lopez,  estos tienen la cualidad de funcionarios cuya naturaleza es de desplazamiento a nivel Nacional, no contando con residencia fija en el estado, de manera que los efectos de otorgar una medida cautelar ha debido tomarse en cuanta concatenado en el parágrafo primero en el articulo 247 del coop, donde debe tomarse en cuenta la presunción del peligro de fuga cuando la pena en el limite superior sea mayor o igual a diez años, lo cual se encuentra satisfechos conforme al delito de contrabando agravado, previsto en el articulo 20. 6 en la ley de contrabando, del cual este honorable Tribunal no debió apartarse toda vez, que consta en el asunto que nos ocupa  un acta policial  de fecha 22 de abril d e2021;  donde se deja constancia de las circunstancia de modo tiempo y lugar, de la detención de los hoy imputados, transportando estos en un vehiculo oficial militar la cantidad de 22 cilindros criogénicos y sus accesorios, exhibiendo como instrumento que hiciera valer su transito un documento denominado orden de movimiento nro 16-521-21; de la cual esta representación Fiscal dejo constancia que se encuentra fechado 23- de abril de 2021; donde el numeral 6 del articulo 20 de ley de contrabando, dentro de los distintos medios de comisión no establece que quien lo comenta declarando o presentando delegaciones o permisos emitidos por un funcionario autorizado en forma irregular en complicidad o no con el presentante o declarante, cuando en el caso que nos ocupa su transporte de los objetos de contrabando, consta en las actuaciones acta de obtención por aseguramiento de dicha orden de movimiento puesto a la vista de las partes y del Tribunal, constatando sus fechas su contenido, el funcionario que la suscribe, siendo el teniente coronel Camacho jordán, presentándose este por parte de los imputados el documento con un fecha posterior  a la fecha de la detención el día 22 fecha de detención, aunado al hecho que ha sido tomada en cuanto la declaración de los imputados debe tomarse en cuenta, que a preguntas realizadas por este Tribunal acerca de si en virtud de la detención se habían comunicado con su comandante, a lo que contesto que no se encontraba en el estado; no se encontraba en fecha 22, 23, como fue firmada la orden de movimiento, es el documento presentado por los funcionarios, es por ello que eso constituye suficientes elementos de convicción concatenados con los demás elementos, por que no se habla de pruebas, si no elementos de pruebas, los reconocimientos de los objetos incautados, los oficios emitidos por esta representación Fiscal, solicitando información de los ciudadanos, donde se solicita la cualidad de funcionarios de los ciudadanos, aunado al hecho al oficio nro 107- de fecha 24 de abril d e2021,  emanado del cuerpo de polica del estado amazonas y su posterior respuesta, en oficio 139 de la misma fecha, donde indica que el materia encontrado en el vehiculo no estaba autorizado para ser transportada en ese momento, riela en acta de obtención por aseguramiento cuyo vaciado telefónico ha sido autorizado por Este Tribunal, y a los efectos de recabar la investigación que se desprenda de dicho vaciado telefónico de manera que la medida cautelar aquí decretada pudiera poner en peligro las resultas del proceso, al encontrase llenos efectivamente todos los extremos establecidos por el legislados, para la imposición de la medida excepcional de la medida de privación conforme a los artículos 236.237.238, del coop, de manera que solicito que sea revisada la presente decisión y sea declarado con lugar el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo  conforme al articulo 374 de la norma a objetiva penal es todo…Omissis”

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Ahora bien, la Abogada URAIMA PRATO portador de la cedula de identidad 8.948.098 inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 137.323, en su carácter de Defensora Privada de los imputados JOSUE JAVIER  DELGADO VELIZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.406.099,.JOHN ALBERTH MANTILLA ANAYA  venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.336.843,  RONERTH ANTONIO LOPEZ APOSTOL, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 20-348.753, dio contestación al recurso interpuesto por el Abogado RAFAEL FERNANDEZ, Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, en su carácter antes señalado, dejándose constancia de lo siguiente:

“…Omissis… En virtud del ejercicio del recurso en contra de la decisión, esta defensa expone, en primer lugar la naturaleza de este recurso es suspender la decisión del Tribunal con respecto a la libertad, o la medida otorgada a los imputados, debiendo ella especificar que se oponía a la decisión tomada por este Tribunal a los delitos a los cuales fueron acogidos o admitidos la precalificación dada, mas no aquellos de los cuales e  aprto o desestimo este Tribunal, en virtud de que quien aquí juzga tiene el control formal y constitucional, es por ello que esta defensa solicita que se declaré sin lugar, ya que existe otro recurso para ser ejercida en contra de la decisión de admitir la precalificación del delito de contrabando, de que ello da lugar que se le imponga la privación de libertad ya que la pena excede a diez años 236.237.238, del coop,  es criterio que el ejercicio del efecto suspensivo solo puede ejercerse en aquellos delitos admitidos por el Tribunal operante, es por ello que pido al Tribunal exhorte al Ministerio Publico que en caso de no estar de acuerdo con la decisión ejerza el recurso correspondiente, violando el debido proceso, visto que a criterio de esta defensa carece de fundamento legal y constitucional los expuso básicamente para ejercer, solicitando se declarae sin lugar el recursos ejerceos  y se le otorgue de manera inmediata, ya que tiene como finalidad la vinculación del proceso las medidas cautelares, ya que no gozan de libertad plena,  invocando el articulo 26 y 49 de nuestra constitución solicito se declare sin lugar. Es todo…Omissis…”

CAPITULO IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Previamente a la decisión que habrá de recaer, le corresponde a ésta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en los artículos 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal y así tenemos que en fecha 26ABR2021, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, celebró Audiencia de Presentación de los ciudadanos 1) JOSUE JAVIER DELGADO VELIZ, titular de identidad N° 27.406.099, 2) JOHN ALBERTH MATILLA ANAYA, titular de identidad N° 18.336.843 y 3) RONERTH ANTONIO LOPEZ APOSTOL, titular de identidad N° 20.348.753, por la presunta comisión de los delitos PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, OBTENSION ILEGAL DE LUCRO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.6 de la Ley de Contrabando y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

De lo indicado, se constata que ante la imputación del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, OBTENSION ILEGAL DE LUCRO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, son tipos penales que se encuentran contemplados en la ley de corrupción  encontrándose dentro del catalogo de delitos para la procedencia, del efecto suspensivo ejercido por el Fiscal del Ministerio Publico, a tenor de lo preceptuado en el encabezamiento del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente el efecto suspensivo de la decisión dictada en audiencia una vez que se ejerció el recurso de apelación, por lo que resulta ajustado a derecho la decisión de la jueza que acordó la suspensión de la ejecución de dicha decisión hasta tanto esta alzada emita la decisión que corresponda, por cuanto esa es la finalidad de esa modalidad de impugnación, evitar la ejecución de la sentencia apelada y verificada por la jueza que se trata de los delitos taxativamente enunciados en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal o que no siéndolo, la pena a imponer excede de 12 años en su límite máximo, no puede menos que tramitar el recurso a tenor de la referida normativa.

Indicada la procedencia del efecto suspensivo, corresponde resolver la existencia de los presupuestos procesales para la admisibilidad del recurso de apelación,  el primero de ellos es el referido a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a éste Tribunal Colegiado, que quien lo interpone es el abogado RAFAEL FERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, siendo que el recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, en consecuencia al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta Alzada, en las condiciones ya señaladas.

Por otra parte, corresponde establecer sobre la tempestividad de la apelación, a saber, que se haya ejercido el recurso de apelación en la audiencia oral de presentación del imputado e inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial, en consecuencia a ello, se evidencia que el presente recurso fue interpuesto por el abogado RAFAEL FERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, una vez emitidos los pronunciamientos por la jueza de la recurrida, es decir, en las condiciones de tiempo, modo y lugar determinada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, fue ejercida en el mismo acto de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, a saber, fechada 26ABR2021. Es de señalar que aun cuando el recurso de apelación se ejerció en la audiencia antes indicada, la Juez debió dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, publicar la fundamentación de manera inmediata, sin embargo a ello, el presente medio de impugnación resulta tempestivo.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por ésta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de declarar medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos 1) JOSUE JAVIER DELGADO VELIZ, titular de identidad N° 27.406.099, 2) JOHN ALBERTH MATILLA ANAYA, titular de identidad N° 18.336.843, y 3) RONERTH ANTONIO LOPEZ APOSTOL, titular de identidad N° 20.348.753, por la presunta comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, OBTENSION ILEGAL DE LUCRO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.6 de la Ley de Contrabando y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad y sustitutiva, y las que causen un gravamen irreparable, por lo que a tenor de la referida norma adjetiva, la decisión impugnada, es recurrible, motivado a que encuadra en el numeral 4 y 5 de la señalada norma, no obstante que de manera expresa no lo señalo el recurrente, sin embargo ello puede inferirse de la lectura de sus alegatos.

Una vez realizado el análisis sobre las causales de inadmisibilidad y por cuanto no se configura ninguna de ellas, lo procedente y ajustado a derecho, es ADMITIR el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por el abogado RAFAEL FERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 26ABR2021, por el Tribunal A-quo. Así se decide.

CAPITULO VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, se deja expresa constancia que a los fines de la resolución del presente recurso, se tuvo a la vista el asunto principal signado XP01-P-2021-000368 cursante por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control Fronterizo del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, recibido en calidad de préstamo motivado a que el Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, no cuenta con los medios necesarios para la reproducción de los fotostatos correspondientes.

Ahora bien, el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

          En primer término, se procede a delimitar los motivos de apelación aducidos por la recurrente en su fundamento conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de discurrir a la resolución exhaustiva e individual de las denuncias formuladas, materializándose la aplicación del principio de doble instancia en la labor revisora de este Tribunal de Alzada, como atributo del debido proceso y la tutela judicial efectiva a la luz de lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala el recurrente que …”una vez oída la decisión esta representación fiscal, pasa a ejercer el recuerdo de apelación en la modalidad de efecto suspensivo conforme al articulo 374 del copp, en virtud de que uno de los delitos imputados por esta representación fiscal entra dentro de la gama en materia contra la corrupción, siendo delito de peculado de uso y el delito ostensión ilegal de lucro, (omisis)… en virtud de que la decisión otorga en esta sala la libertad de clarando sin lugar la privativa de libertad solicitado por esta Representación Fiscal, considera quien expone  que dicha decisión  no se encuentra ajustada a los elementos de convicción que rielan en el (omsisi)… debe tomarse en cuenta la presunción del peligro de fuga cuando la pena en el limite superior sea mayor o igual a diez años, lo cual se encuentra satisfechos conforme al delito de contrabando agravado, previsto en el articulo 20. 6 en la ley de contrabando, del cual este honorable Tribunal no debió apartarse toda vez, que consta en el asunto que nos ocupa  un acta policial  de fecha 22 de abril d e2021;  donde se deja constancia de las circunstancia de modo tiempo y lugar, de la detención de los hoy imputados, transportando estos en un vehiculo oficial militar la cantidad de 22 cilindros criogénicos y sus accesorios, exhibiendo como instrumento que hiciera valer su transito un documento denominado orden de movimiento nro 16-521-21; de la cual esta representación Fiscal dejo constancia que se encuentra fechado 23- de abril de 2021; donde el numeral 6 del articulo 20 de ley de contrabando, dentro de los distintos medios de comisión no establece que quien lo comenta declarando o presentando delegaciones o permisos emitidos por un funcionario autorizado en forma irregular en complicidad o no con el presentante o declarante, cuando en el caso que nos ocupa su transporte de los objetos de contrabando, consta en las actuaciones acta de obtención por aseguramiento de dicha orden de movimiento puesto a la vista de las partes y del Tribunal, constatando sus fechas su contenido, (omisis)…  riela en acta de obtención por aseguramiento cuyo vaciado telefónico ha sido autorizado por Este Tribunal, y a los efectos de recabar la investigación que se desprenda de dicho vaciado telefónico de manera que la medida cautelar aquí decretada pudiera poner en peligro las resultas del proceso, al encontrase llenos efectivamente todos los extremos establecidos por el legislados, para la imposición de la medida excepcional de la medida de privación conforme a los artículos 236.237.238, del coop, de manera que solicito que sea revisada la presente decisión y sea declarado con lugar el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo  conforme al articulo 374 de la norma a objetiva penal …”

Delimitada como se encuentra la presente actividad recursiva debe este Órgano Colegiado, antes de entrar a resolver las denuncias formuladas por la apelante, dejar establecido las  siguientes consideraciones.

El presente asunto se inició a través de acta policial suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policia del estado Amazonas, en la cual se dejó constancia entre otras cosas que:

“…22 de abril de 2021;  siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana.  Encontrándose funcionarios de servicios  cumpliendo labores de patrullaje  en la urbanización San Enrique de esta ciudad,   a bordo de un vehiculo tipo motocicleta, cuando ya culminando el recorrido por todas las inmediaciones  implementan un punto de control  en la entrada de la urbanización  inspeccionando a diferentes vehículos  y se logra avistar a un vehiculo  que venia a la altura de la escuela libertador  con dirección hacia la avenida principal  el aeropuerto, en actitud sospechosa un vehiculo tipo militar  y detrás se desplazaba un vehiculo tipo  motocicleta, era acompañado por un  vehiculo tipo moto, se procedió a informarle que de detuviera (…)  se les informa que se les realizaría una inspección al vehiculo, se le solicito la documentación personal, lo que uno de ellos manifestó no poseerla, pero que era funcionario del 521 de infantería de selva, Se logro visualizar en la parte trasera  varios cilindros criogénicos de color verde; acto seguido se les pregunta a los ciudadanos en mención  se les pregunta la procedencia de los referidos cilindros; no mostrando factura alguna y manifestando que iban a ser trasladados  hasta la ciudad de caracas Distrito Capital,  se le solicito la movilización de cilindros por parte del organismo competente  mostrando solo un documento donde se lee orden de movimiento 16-521-21, emanada de la 521 Batallón de Infantería  de selva de fecha 23 de abril de 2021;… donde se le indica una guía de ruta de Salida de ese vehiculo militar , no reflejando la orden de movimientos en el referido vehiculo de los cilindros visualizados se les informo que los mismos serian colectados como evidencias por presumirse ser de procedencia dudosa y no  poseer ningún tipo de permisología  legal sanitaria para el traslado  y manipulación de los mismos en dicho vehiculo oficial; se procedió a colectar como evidencia 22 cilindros de material criogénico  de material metal, y otros objetos los cuales rielan en las actuaciones procesales en acta de obtención por aseguramiento… (omisis)”.

              Ante dicha situación el titular de la acción penal presentó ante el órgano jurisdiccional a los ciudadanos 1) JOSUE JAVIER  DELGADO VELIZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.406.099, 2) JOHN ALBERTH MANTILLA ANAYA  venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.336.843, 3) RONERTH ANTONIO LOPEZ APOSTOL, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 20-348.753, correspondiéndole conocer la causa al Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, celebrándose el 26 de Abril de 2021,  la respectiva audiencia de presentación de imputados, oportunidad en la que se imputó a los referidos ciudadanos,  la  presunta comisión de los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, OBTENSION ILEGAL DE LUCRO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.6 de la Ley de Contrabando y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. Apartándose este Tribunal de la calificación Jurídica dada por el Ministerio Publico en relación al delito de. Decretándose en dicho acto, medidas cautelares de conformidad con el artículo 242.3.9  del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de la decisión y disconformidad por parte del Abogado RAFAEL FERNANDEZ, en su condición de Fiscal de flagrancia del Ministerio Público,  le mismo ejerce apelación de efecto suspensivo conforme al  artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 26ABR2021, mediante la cual emite la fundamentación del fallo en el cual se decretó medida cautelar conforme al artículo 242.3.9 del Libro Adjetivo Penal. Siendo ésta admitida por esta Alzada en fecha  26ABR2021.     

Definida como se encuentra la presente actividad recursiva, y dilucidados los anteriores aspectos, debe procederse a la revisión de la existencia o no de los presupuestos de procedibilidad de la medida de coerción personal relativa a la Medida Cautelar sustitutiva de la Privación Judicial preventiva de Libertad que se pudiera decretar en perjuicio de los ciudadanos 1) JOSUE JAVIER  DELGADO VELIZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.406.099, 2) JOHN ALBERTH MANTILLA ANAYA  venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.336.843,  3) RONERTH ANTONIO LOPEZ APOSTOL, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 20-348.753, toda vez que el mismo se encuentra fundado en lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre el cual se pronunciará respectivamente esta Corte de Apelaciones.

          La resolución del presente recurso de apelación, implica el análisis de los requisitos para determinar si el Tribunal A quo en su decisión, analizó las condiciones  para el decreto de la medida sustitutiva de la  Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos imputados. Para ello, debemos observar los siguientes supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal:

 Articulo 236. “El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.


2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.


3. una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…omissis…”

               Este Tribunal Colegiado, a los fines de verificar si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa, que para el decreto de la extrema medida de coerción personal, no se exige la plena prueba de la autoría y/o participación en los hechos punibles, sino fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de la persona individualizada como imputado, y ello debe ser así, precisamente debido a lo incipiente de la etapa procesal en la cual se produce la sentencia impugnada, como consecuencia de esto es que se ordenó proseguir la investigación por las reglas del procedimiento ordinario a fin de establecer la verdad de lo sucedido.

        Ahora bien, en cuanto al primer supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de los autos que componen la presente causa la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, OBTENSION ILEGAL DE LUCRO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, los cuales en principio tienen consigo todos los elementos de un delito, al ser una acción típica por encuadrar perfectamente en la conducta establecida en la norma indicada; tratándose de una conducta antijurídica reprochada por medio de una Ley. Asimismo, que en relación a estos delitos a la fecha no se encuentra evidentemente prescrita su acción penal, en virtud que los hechos ocurrieron en fecha 26ABR2021.

 Así pues, la privación judicial preventiva de libertad procede en caso de delitos graves, que en el caso de autos, éstos delitos que contemplan una pena imponer que oscilan  entre seis (06) a ocho (08) años de prisión, asi como delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupcion.

Por lo que en cuanto a la calificación jurídica atribuida a los imputados, de acuerdo a las conductas desplegadas, hacen presumir (en principio) que los mismos estén incursos en la comisión de los delitos de PECULADO DE USO, OBTENCION ILEGAL DE LUCRO y AGAVILLAMIENTO, asi como lo mantuvo el Tribunal de Control  pero en el caso del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20.6 de la Ley de Contrabando, del cual el Tribunal de control se aparto fundamento lo siguiente:

“Este Tribunal se Aparto de la calificación Jurídica dada por el Ministerio Publico en relación al delito de CONTRABANDO AGRAVADO, en virtud de que no se encuentran llenos los supuestos previsto y sancionado en el articulo 20.6. de la Ley sobre  contrabando, en virtud que em el acta policial  ser deja constancia  que el vehículo se encontraba en la avenida de la avenida  Principal de San Enrique a la Altura de la Escuela Libertado saliendo para la Avenida Aeropuerto,  las  bombonas  no estaban escondidas,   ocultas  no se encontraba en una  trocha, o en un puerto No Habilitado, o a la orilla del Río, sin factura,  las Bombonas se encontraban vacías, sin oxigeno, las mismas  presenta  facturas que pertenecen a la empresa Privada CASAMEDICA,  no por el hecho que  cualquier transporte con insumos médico o comida  que se encuentre en la Urbanización  San Enrique,  a perse esta incurso en el delito de  contrabando, ya que el mismo tiene una cercanía  al Río Orinoco, tienen que darse todos  los elementos para  presumir  que existe el delito de Contrabando, que se introduciendo o extrayendo  de manera Ilegal del Territorio Venezolano, o que haga transito Aduanero no autorizado,  con las agravantes  que considera el artículo 20.6 de la Ley Contra el Delito de Contrabando, si bien  no presenta una autorización de movilización  no es menos  cierto que las mismas  no pertenece al Estado y estaban vacías, y no se encontraban en ninguno de los supuestos  o elementos para  considerar el delito de Contrabando la Fiscal del Ministerio Público  fundamenta el delito de Contrabando por un documento para el movimiento con fecha 23/04/2021 emitido por el Ejercito Bolivariano de Venezuela, con dicho documento queda en evidencia el delito de Peculado de Uso o la Obtención Ilegal de Lucro previstos  y sancionado en la Ley contra la Corrupción, pero no el delito de Contrabando Agravado que pretendió calificar el representante del Ministerio Público. (omisisi)

Verificado  por esta Alzada lo manifestado por el Juez de control con respecto a este Tipo penal de contrabando agravado se evidencia que efectivamente de los elementos de convicción con los que acompaño el Ministerio Publico a las actuaciones en esta etapa del proceso se evidencia que la aprehensión de los imputados de autos no se realizo efectivamente en un Puerto No Habilitado ni en camino a el, si no que todo lo contrario que se encontraba de salida de la Urbanizacion San Enrique hacia la avenida Orinoco muy distante de algún Puerto No habilitado y además las bombonas de oxigeno se  encontraban vacías, no quedando acreditado en esta etapa incipiente para el mantenimiento del tipo penal imputado por el Miniterio Publico si las referidas bombonas estaban siendo introducidas o extraídas del territorio nacional ya que el lugar donde fueron incautadas es una via publica muy distante de un posible puerto no habilitado, aunado al hecho de que consignaron por parte de los defensores privados la documentologia necesaria que acredita que dichas bombonas pertenecen a la empresa privada casa medica y que las mismas se encontraban debidamente facturadas, por lo que  a consideración de esta alzada que el actuar del aquo de apartarse de dicho calificativo penal de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20.6 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando se encuentra ajustado a derecho, por cuanto los elementos de convicción no refieren la posibilidad de un posible contrabando agravado por parte de los imputados de autos.

Con respecto a los demás tipos penales como lo son PECULADO DE USO, OBTENCION ILEGAL DE LUCRO Y AGAVILLAMIENTO los  cuales fueron compartidos por el Tribunal de Control, circunstancias éstas analizadas en la recurrida,  por lo que considera este Superior Tribunal, que se encuentra satisfecho el primer requisito, relativo a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

             En relación al segundo supuesto, establecido en la norma procesal penal para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se desprende que es necesaria la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría de los ciudadanos JOSUE JAVIER  DELGADO VELIZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.406.099,.JOHN ALBERTH MANTILLA ANAYA  venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.336.843,  RONERTH ANTONIO LOPEZ APOSTOL, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 20-348.753, en la comisión de los delitos ya descritos; en tal sentido, el Juez A quo tomó en consideración las siguientes actuaciones presentadas por el Ministerio Público, tales como:

• Acta policial, de fecha 22-04-2021, cursante en el folio 02 al 06, donde se deja constancia del modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.


• Acta de Obtención por Aseguramiento cursante en el folio 14.


• Acta de Obtención por Aseguramiento cursante en el folio 15.


• Acta de Obtención por Aseguramiento cursante en el folio 16 y 17.


• Acta de Obtención por Aseguramiento cursante en el folio 18.


• Documento de Organización de Documento, cursante en el folio 198 al 21


• Acta de Obtención por Aseguramiento cursante en el folio 25 y 26.


• Acta de Obtención por Aseguramiento cursante en el folio 27 y 28.


• Inspección Técnica con fijación fotográfica del Sitio del Suceso, de fecha, 23/04/2021, donde se deja constancia que el lugar de los hechos en el sector san Enrique, puerto Ayacucho Estado Amazonas, cursante en el folio 29 y 30.


• Reconocimiento Técnico de fecha 23/04/*2021, donde se deja constancia 22 Cilindro de Bombonas de Oxigeno. Cursante en el folio 34 al 37.


• Reconocimiento Técnico de fecha 23/04/*2021, donde se deja constancia 22 Cilindro de Bombonas de Oxigeno. Cursante en el folio 38 y 39.


• Oficio 0128, emitido Por Comandante del 521 Batallón de Infantería de Selva, G/J RAFAEL URDANETA,  el cual remite  información de Nombramiento como efectivos Militares de los ciudadanos JOSUE JAVIER DELGADO VELIZ Y ROBERTH ANTONIO LOPEZ APOSTOL, cursante en el folio 44, 45, 46.


• Oficio 0129, emitido Por Comandante del 521 Batallón de Infantería de Selva, G/J RAFAEL URDANETA,  el cual remite  información SOBRE EL VEHICULO BEIBEN TRUCK SERIAL EV-0969, PERTENECIENTE AL PARQUE AUTOMOTOR DE ESA UNIDAD TACTICA DE SELVA,  cursante en el folio 48 Y 49


• Oficio 0129, emitido Por Comandante del 521 Batallón de Infantería de Selva, G/J RAFAEL URDANETA,  el cual remite  información SOBRE EL VEHICULO BEIBEN TRUCK SERIAL EV-0969, PERTENECIENTE AL PARQUE AUTOMOTOR DE ESA UNIDAD TACTICA DE SELVA, no estaba autorizado a cargar bombonas de oxigeno  cursante en el folio 54.

            En relación a los elementos de convicción referidos anteriormente, analizará esta Corte de Apelaciones la concurrencia de cada uno de ellos y  la particularidad que cada uno establece, para determinar la participación de los imputados en el hecho; por ello observamos que en el acta de investigación penal de fecha 22ABR2021, los  funcionarios adscritos Cuerpo de Policia Estadal, dejaron constancia de lo siguiente:  “…en fecha fecha  22 de abril de 2021;  siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana.  Encontrándose funcionarios de servicios  cumpliendo labores de patrullaje  en la urbanización San Enrique de esta ciudad,   a bordo de un vehiculo tipo motocicleta, cuando ya culminando el recorrido por todas las inmediaciones  implementan un punto de control  en la entrada de la urbanización  inspeccionando a diferentes vehículos  y se logra avistar a un vehiculo  que venia a la altura de la escuela libertador  con dirección hacia la avenida principal  el aeropuerto, en actitud sospechosa un vehiculo tipo militar  y detrás se desplazaba un vehiculo tipo  motocicleta, era acompañado por un  vehiculo tipo moto, se procedió a informarle que de detuviera (…)  se les informa que se les realizaría una inspección al vehiculo, se le solicito la documentación personal, lo que uno de ellos manifestó no poseerla, pero que era funcionario del 521 de infantería de selva, Se logro visualizar en la parte trasera  varios cilindros criogénicos de color verde; acto seguido se les pregunta a los ciudadanos en mención  se les pregunta la procedencia de los referidos cilindros; no mostrando factura alguna y manifestando que iban a ser trasladados  hasta la ciudad de caracas Distrito Capital,  se le solicito la movilización de cilindros por parte del organismo competente  mostrando solo un documento donde se lee orden de movimiento 16-521-21, emanada de la 521 Batallón de Infantería  de selva de fecha 23 de abril de 2021;… donde se le indica una guía de ruta de Salida de ese vehiculo militar , no reflejando la orden de movimientos en el referido vehiculo de los cilindros visualizados se les informo que los mismos serian colectados como evidencias por presumirse ser de procedencia dudosa y no  poseer ningún tipo de permisología  legal sanitaria para el traslado  y manipulación de los mismos en dicho vehiculo oficial; se procedió a colectar como evidencia 22 cilindros de material criogénico  de material metal, y otros objetos los cuales rielan en las actuaciones procesales en acta de obtención por aseguramiento … (omisis)”…”

En cuanto al referido segundo supuesto, descrito a “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”, se observa que el Tribunal a quo, consideró luego de analizar los diversos elementos de convicción cursante a los autos,  la concurrencia que existe en los hechos y la manera en la cual se llevo a cabo, dejando constancia que de acuerdo al acta policial se  evidencia de los hechos descritos por parte de los funcionarios actuantes al momento  de practicar e3l procedimiento, así como lo incautado de  los elementos de prueba,  entre otros, lo que conllevó a la imputación de los ilícitos precalificados inicialmente por el Representante Fiscal; debiendo dejarse establecido que  nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación y de la cual se desprenderán los elementos necesarios para desvirtuar o no la presunta comisión de los imputados en los hechos, de lo cual por los elementos de convicción presentados hasta el momento se encuentran acreditados los supuestos para atribuírseles dichos delitos precalificados, es por ello, que no se procede a irse a fondo de lo requerido, pues esta Alzada deberá conocer del motivo por el cual se ejerció el referido Recurso, en cuanto al artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que corresponderá en las etapas ulteriores del proceso comprobar a través de los diversos medios probatorios, que ha bien se tengan ofertar para ser evacuados en el juicio oral, la responsabilidad penal por la presunta comisión de los ilícitos precalificados, toda vez que en esta etapa solo se tratan de elementos de convicción, que el juez de control consideró fundados para estimar a los referidos ciudadanos como autores o partícipes en la comisión de los ilícitos imputados, por lo que debe estimarse satisfecho el segundo supuesto.

Sin embargo, debemos insistir, corresponderá al titular de la acción penal, continuar con las investigaciones de rigor, a los fines de presentar el acto conclusivo correspondiente; por lo que consideran estos sentenciadores que se encuentra ajustada a derecho  la precalificación atribuida por el Juez de Control a los hechos, esto es PECULADO DE USO  previsto y sancionado en el artículo 56  de la Ley Contra La Corrupción, OBTENCION ILEGAL DE LUCRO previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, toda vez que la misma es de carácter provisional, la cual pudiera estar sujeta a cambio en las etapas subsiguientes del proceso.

           En lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que los delitos precalificados como lo es PECULADO DE USO  previsto y sancionado en el artículo 56  de la Ley Contra La Corrupción, El delito de OBTENCION ILEGAL DE LUCRO previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, todos en grado de coautoria conforme al articulo 83 ejusdem, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal,  a todas luces se observa que la pena a imponer, en el caso del Contrabando Agravado es igual en su límite máximo a los diez años; siendo que el mismo no fue acogido por el Tribunal de Control y con respecto a los delitos admitidos PECULADO DE USO  previsto y sancionado en el artículo 56  de la Ley Contra La Corrupción, El delito de OBTENCION ILEGAL DE LUCRO previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, todos en grado de coautoria conforme al articulo 83 ejusdem, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. siendo admitida dicha precalificación como calificación Jurídica aplicable a los hechos, resaltando esta Corte de Apelaciones, tal y como quedara plasmado, que dicha calificación como su nombre lo indica es de carácter provisional, la cual puede adquirir un carácter definitivo en el devenir del proceso, de las resultas que emerjan del íter procesal.

            De allí que, debemos proyectar lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Articulo 237. “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente del país o permanecer oculto.


2. la pena que podría llegarse a imponer en el caso.


3. la magnitud del daño causado


4. el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.


5. la conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo primero: se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. (…)”

En cuanto al peligro de fuga, debemos estipular como primer supuesto el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país y permanecer oculto; es decir, que quien represente a los imputados, presente de manera irrefutable elementos materiales serios y ciertos que acrediten su permanencia en la jurisdicción mientras dure  el proceso. Elementos que cursan a las actas, que los referidos imputados tienen como domicilio la Ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en la dirección allí descrita tal como consta de las constancias de residencias insertas en los folios 121 y 122 de la pieza única del expediente, con lo cual a criterio de estos sentenciadores se encuentra suficientemente acreditado que los imputados de autos tienen  arraigo en esta ciudad de Puerto Ayacucho del estado Amazonas, así como arraigo en el  país,  siendo notoriamente que a pesar de que nos encontramos en un estado fronterizo, los imputados de autos son de nacionalidad venezolana, y tienen el arraigo de sus intereses en esta ciudad, por lo que existe una alta probabilidad de sujetarse al proceso.

En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, en el presente caso, se trata de los delitos de PECULADO DE USO  previsto y sancionado en el artículo 56  de la Ley Contra La Corrupción, OBTENCION ILEGAL DE LUCRO previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Codigo Penal,   se observa que la pena aplicable, no supera en su límite máximo los diez años, lo cual por la pena a imponer no configura un peligro de fuga según lo  previsto en el  parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo,  es criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, el sentado en la sentencia de la Sala Constitucional, con Ponencia de la Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente Nº 15-0774, de fecha 14AGO2015, establece lo siguiente:

                    “… Por último, la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los “hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante a ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el Juez acuerde la medida de privación  judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Publico, pues para ello es necesario “ que concurran las circunstancias del artículo 236” del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad  igual o mayor a 10 años, no implica que el juez deba acordar  la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia Nº 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia…”

Establecido lo anterior, a tenor del articulo 237 citado, debe señalarse que este Tribunal Colegiado, procedió a verificar la existencia de una conducta predelictual de los imputados,  y se constató, que no existe en autos, otra causa seguida en contra de los imputados de autos, que se pudiere considerar una conducta predelictual ni el Ministerio Público  lo acreditó ante el órgano jurisdiccional, por lo que considera este Superior Tribunal, que no se encuentran satisfechos  los extremos de este tercer supuesto, relativo a la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. 

Ahora bien, esta Alzada considera con los razonamientos antes expuestos que en el expediente no se aportan hasta esta etapa del proceso elementos para estimar que se encuentre satisfecho el tercer requisito, el cual debe ser concurrente con los demás dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal,  con respecto al peligro de fuga en la búsqueda de la verdad en consonancia con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal, para lo cual se debe estipular que los imputados de autos, tiene certificado en autos, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, y por lo que se presume que se encuentran desvirtuadas las facilidades para abandonar definitivamente el país y permanecer oculto; circunstancias que deben ser revisadas por el Juez de Control en garantía del efectivo control judicial en esta fase incipiente y en respeto de las garantías que conforman el proceso. en consecuencia, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes para la procedencia de una medida privativa, no le asiste la razón al apelante ABG. RAFAEL FERNANDEZ, en su carácter de Fiscal de flagrancia del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Amazonas en fecha 26ABR2021 y debidamente fundamentada en fecha 27ABR2021, mediante la cual se declara sin lugar la solicitud fiscal en cuanto a que se decrete Medida Judicial Preventiva de Libertad a los imputados, otorgándole las medidas establecidas en los artículos 242.3.9 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados JOSUE JAVIER  DELGADO VELIZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.406.099,.JOHN ALBERTH MANTILLA ANAYA  venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.336.843,  RONERTH ANTONIO LOPEZ APOSTOL, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 20-348.753, ello considerando el pleno arraigo en el país de los encartados, lugar en el cual poseen el asiento de sus intereses familiares y personales, asimismo, apreciando que los mismos no poseen conducta predelictual certificada en autos, y en definitiva con fundamento en el Principio de Presunción de Inocencia, Principio de Afirmación de la Libertad conforme a los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, 49 Constitucional.-

Así las cosas, a falta del cumplimiento del tercer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, y encontrándose la causa en etapa de investigación y visto que se acordó proseguir por la vía del procedimiento ordinario, por lo que corresponderá en el transcurso del iter proceso determinar sobre la responsabilidad o no de los imputados, correspondiendo ésta responsabilidad al Ministerio Público, por medio de la presentación del respectivo acto conclusivo, esta Alzada invoca el criterio sostenido pacíficamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 136, de fecha 06FEB2007, Expediente Nº 06-1270, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, que señala:

“…las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…” (Subrayado de la Corte)

Con base al  análisis realizado en la presente causa, considera este Superior Tribunal, que NO le asiste la razón al recurrente de autos, ello en cuanto a la falta de concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. RAFAEL HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Amazonas en fecha 26ABR2021 y debidamente fundamentada en fecha 27ABR2021, mediante la cual se declara sin lugar la solicitud fiscal en cuanto a que se decrete Medida Judicial Preventiva de Libertad a los imputados, otorgándole las medidas establecidas en los artículos 242.3.9 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos JOSUE JAVIER  DELGADO VELIZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.406.099,.JOHN ALBERTH MANTILLA ANAYA  venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.336.843,  RONERTH ANTONIO LOPEZ APOSTOL, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 20-348.753; por lo que en consecuencia se CONFIRMA la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 242.3.9 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Penal  de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas actuando en sede Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: PROCEDENTE el presente Recurso de Apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el abogado RAFAEL FERNANDEZ, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control en Audiencia de Presentación de fecha 26 de Abril de 2021, mediante la cual otorga medida cautelar sustitutiva consistente presentaciones periódicas cada 08 días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la prohibición de salida del estado sin la autorización del Tribunal conforme a lo establecido en el articulo 242.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal; a favor de los ciudadanos JOSUE JAVIER  DELGADO VELIZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.406.099,.JOHN ALBERTH MANTILLA ANAYA  venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.336.843,  RONERTH ANTONIO LOPEZ APOSTOL, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 20-348.753, por la presunta comisión del delito de PECULADO DE USO  previsto y sancionado en el artículo 56  de la Ley Contra La Corrupción, OBTENCION ILEGAL DE LUCRO previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. SEGUNDO: Por cuanto el presente recurso fue ejercido conforme las previsiones del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado RAFAEL FERNANDEZ, Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 26ABR2021, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. TERCERO: SE CONFIRMA en todas sus partes la decisión impugnada. En consecuencia se ordena ejecutar la sentencia impugnada, a cuyos efectos, se acuerda librar la boleta de traslado de los imputados de autos a la sede de este tribunal el día de hoy, 29ABR2021, DE MANERA INMEDIATA, a los fines de notificarlos de la decisión. Líbrese boleta de traslado, a los fines de la imposición, así como la correspondiente boleta de libertad. Remítase en su oportunidad el presente cuaderno.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador  de sentencias llevado por este Tribunal; se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a la decisión que antecede.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescentes del Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintinueve  (29) días del mes de Abril del Año Dos Mil Veintiuno (2021). Años 210º de la Independencia y 161º de la Federación.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

FATIMA ALFONSINA BARRIOS

Nº XP01-R-2021-000016.