TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 9 de Febrero de 2021

210º y 161º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2020-000581

ASUNTO : XP01-R-2020-000043

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS:

1) JESUS ALBERTO TIRADO ARAUJO, titular de la cédula de identidad N° V-10.622.239, de 51 años de edad; nacido en fecha 11-02-1969 natural de San Fernando, Estado Apure, soltero, domiciliado en calle los limones, manzana N° 13 urbanización los cedros, San Fernando, Estado Apure.

2) OSCAR ALEXANDER HERNADEZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-14.520.834, de 39 años de edad; nacido en fecha 29-09-1980 natural de San Fernando, Estado Apure, soltero, domiciliado en manzana 9 urbanización santa Rosa, San Fernando, Estado Apure.

3) DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO, titular de la cédula de identidad N V-18.328.851, de 31 años de edad; nacida en fecha 27-01-1989 natural de San Fernando, Estado Apure, soltero, domiciliado en sector casco central calle Sucre Apartamento 18 del edificio del Valle, San Fernando, Estado Apure.

DEFENSOR: ABG. JOSE GREGORIO JORGE GUIA, en su carácter de Defensor Privado.

RECURRENTE: ABG. ILDENIS SANTOS, en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.

DELITO: TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 163 numeral 5, 11, sumándose el numeral 3 ejusdem, y en cuanto a la ciudadana DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO; el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.-

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

PROCEDENCIA: Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Amazonas

CAPITULO I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 01DIC2020, se dio el ingreso al asunto Nº XP01-R-2020-000043, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Amazonas, en virtud de Recurso de Apelación de Autos, ejercido por la ABG. ILDENIS SANTOS, en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Amazonas en fecha 21SEP2020 y debidamente fundamentada en fecha 30SEP2020, en contra de los ciudadanos JESUS TIRADO, titular de la cedula de identidad Nº V-10.622.239, OSCAR HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.520.834, DIOSCANA LEON, titular de la cédula de identidad N° 18.328.851, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163 numeral 5, 11 y en cuanto para la ciudadana DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO se le suma la agravante establecida en el numeral 3 ejusdem; así como para todos el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 al Juez Hermes Barrios Frontado, quien con tal carácter suscribe la presente.

En fecha 04DIC2020, se admitió el presente asunto, y estando en el lapso de ley corresponde decidir la misma, se hace en los siguientes términos:

CAPITULO II

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Se observa que la Abogada ILDENIS SANTOS, en su carácter de Fiscal Provisorio Octavo del Ministerio Público con Competencia Plena de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, ejerció Recurso de Apelación de Autos, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Amazonas en fecha 21SEP2020 y debidamente fundamentada en fecha 30SEP2020, basando su recurso en los siguientes términos:

“…conforme a las atribuciones que me otorga el Artículo 34 ordinal 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Artículo 108, numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro del lapso legal para interponer Recurso de Apelación, de conformidad con los artículos 430, parágrafo único, y 439 Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en la Audiencia Preliminar celebrada el 21 de septiembre de 2020, fundamentada en fecha 30 de septiembre de 2020, en el Asunto Principal N° XPO1-P-2O2O-OOO581 (Caso N° MP-107347-2020), seguido a los imputados: JESUS ALBERTO TIRADO ARAUJO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-lO.622.239; OSCAR ALEXANDER HERNANDEZ BARRIOS, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-14.520.834 y DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-18.32885l, como coautores de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LAS MODALIDADES DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica Drogas concatenado con el artículo 163, numerales 5 y 11 ejusdem y en lo que a imputada DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO se le suma la agravante establecida en el numeral 3 del articulo señalado, por ser funcionario público, así como para todos el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y castigado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

CAPITULO 1

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los fines de ilustrar a los Jueces Superiores que integran esa digna Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, esta Representación Fiscal debe hacer referencia que el 21 de septiembre de 2020 se celebro la Audiencia Preliminar en el Asunto Principal N° XP01-P-2020-000581, por ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, a cargo de la Juez Anggi Medina Cegarra, con ocasión al escrito de Acusación presentado en fecha 27 de julio de 2020 por esta Fiscalía en contra de los imputados JESUS ALBERTO TIRADO ARAUJO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-lO.622.239; OSCAR ALEXANDER HERNANDEZ BARRIOS, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-14.520.834 y DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-18.32885l, como coautores de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LAS MODALIDADES DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica Drogas concatenado con el artículo 163, numerales 5 y 11 ejusdem y en lo que a imputada DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO se le suma la agravante establecida en el numeral 3 del articulo señalado, por ser funcionario público, así como para todos el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y castigado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, decisión fundamentada en fecha 30 de septiembre de 2020, siendo que en las consideraciones para decidir indicó que se aparta del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y castigado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto no se dan los supuestos del delito ya que no se encuentran involucradas en más de tres personas y no aporta el Ministerio Público fundamento alguno para la perpetración del delito, entendiéndose por tal el que únicamente podrá ser imputable a titulo de acción y no de omisión, de tal manera que se requerirá una muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva. En consecuencia no basta una presencia meramente casual en tiempo y espacio referente a las actividades de agrupación, pues la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención consciente de formar parte del grupo organizado cuya finalidad es cometer el delito.

CAPITULO II

UNICA DENUNCIA

Con fundamento en el numeral 5 deI artículo 439, deI Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “. . .5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”, denuncio que la Jueza Anggi Medina Cegarra, a cargo del Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, para fundamentar su decisión, específicamente en las consideraciones para decidir indico que se aparte y desestima el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y castigado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto no se dan los supuestos del delito ya que no se encuentran involucradas en este hecho mas de tres personas y no aporta el Ministerio Público fundamento alguno para la perpetración del delito, entendiéndose por tal el que únicamente podrá ser imputable a titulo de acción y no de omisión, de tal manera que se requerirá una muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva. En consecuencia no basta una presencia meramente casual en tiempo y espacio referente a las actividades de agrupación, pues la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención consciente de formar parte del grupo organizado cuya finalidad es cometer el delito.

En razón de ello, en primer lugar debe señalar esta Dependencia Fiscal que la A quo yerra en su decisión al sostener que desestima el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y castigado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto no se dan los supuestos del delito, ya no se encuentran involucradas en este hecho mas de tres personas, siendo que el tipo penal en referencia establece: …Omissis…Así las cosas, en el tipo penal en referencia, el Legislador no ha condicionado en ningún momento a la cantidad de personas relacionadas con la comisión del delito para que se materialice el delito que fue endilgado por esta Fiscalía a los imputados de marras.

Sumado a lo anterior, se observa que la Recurrida, como sustento de su decisión también indica que el Ministerio Público a los fines de demostrar la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y castigado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no aporta fundamento alguno para la perpetración del delito, considerando que con tal aseveración la Recurrida obvio el conjunto de pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio, desmerita lo ofertado por esta Dependencia Fiscal para ser incorporado en un futuro Juicio Oral y Público, como lo es la declaración de los funcionarios Sargento Segundo SUAREZ ROSALES LUIS y Sargento Mayor de Tercera VIDAL BRICEÑO RICARDO JOSE, pertenecientes al Grupo Anti-Extorsión y Secuestro Nacional N° 63 Amazonas de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, en su condición de Expertos, por cuanto con base a sus conocimientos el primero de los nombrados realizó y suscribió EXPERTICIA DE VACIADO Y TRANSCRIPCION DE CONTENIDO N° CONAS-EM-GAES-AMAZ-SOT:0243-20, de fecha 30/06/2020, realizada a tres dispositivos móviles, a saber: Un (01) equipo de telefonía móvil marca Tecnomóvile modelo R25I IMEI 1: 351762070260203, IMEI 2: 351762070260211, color blanco; Un (01) equipo de telefonía móvil marca Redmi de color azul, IMEI 1: 865191040952641, IMEI 2: 865191040978315 SN:25421/30qh15873, incautados a los imputados, derivando información de interés criminalístico que refuerza la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR. Aunado a ello, el segundo experto nombrado realizó y suscribió ACTA POLICIAL DE ANALISIS COMUNICACIONAL N° 070-20, de fecha 03/08/2020, en el que dejo constancia de la vinculación telefónica de los abonados asignados a los dispositivos móviles pertenecientes a los imputados con otros abonados, apreciando información de interés criminalístico, como se aprecia en grafico de análisis y cruce de llamadas.

Es importante destacar que, sumado a las ya señaladas Experticias también se ofreció RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL N° DVF-63-EVF-EL BURRO con FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 09/06/2020, suscrito por el Sargento Mayor MARTINEZ LEON ROBERT, adscrito a la Estación de Vigilancia Fluvial El Burro del Destacamento de Vigilancia Fluvial N° 63 del Comando Nacional de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional, ubicada en el sector el Burro, Municipio Cedeño del estado Bolívar, en la que dejo constancia de la existencia e individualización por las características físicas de cada uno de los señalados dispositivos incautados a los imputados: Un (01) equipo de telefonía móvil marca Tecnomóvile modelo R25I IMEI: 351762070260203, IMEI 2: 351762070260211, color blanco; Un (01) equipo de telefonía móvil marca Redmi de color azul, IMEI 1: 865191040952641, IMEI 2: 865191040952658 SN: 25421/30QH17990 y Un (01) equipo de telefonía móvil marca Redmi de color azul IMEI 1: 865191040978307, IMEI 2: 865191040978315 SN: 25421/30qh15873, lo cual obvio totalmente la Recurrida.

….Omissis…

Ahora bien, siguiendo con la denuncia planteada en el presente capitulo, es evidente que la juez de control al decidir la causa bajo examen, no le dio el valor a las pruebas ofrecidas por esta representación Fiscal, a los cuales se hiciera referencia, no comntrolando (sic) así las pruebas recabadas en la fase de investigación y ofrecidas en la acusación presentada, y ya observamos antes, siendo que ello es de obligatorio cumplimiento es esta etapa del proceso como lo es la fase intermedia, en la audiencia preliminar.

De suerte que, al actual legislador penal le importa mas la cualidad del elemento de convicción para vincular el sospechoso con el ilícito, su veracidad y viabilidad, que la cantidad de otros menos concluyentes que hicieran un bulto innecesario dentro de la investigación.

…(Se deja constancia que la Recurrente hace referencia Asunto número XPO1-R-2012-000065, de fecha 22/02/2013 con ponencia de la Juez LUZMILA MEJÍAS PEÑA)…

Es por ello que, a consideración de esta Representación del Ministerio Publico en la Audiencia Presentación no se realizó e análisis de las pruebas ofertadas para ser debatidas en un futuro (sic) juicio oral y público que constan en autos, lo cual debió hacerse en la etapa procesal en que se produjo la decisión que hoy se recurre (Audiencia Preliminar), donde, como se dijo anteriormente, si bien la Jueza está facultada para admitir parcialmente La Acusación Fiscal, a nuestro criterio, tal actuación pudiera proceder bajo otro tipo de argumentos: donde sea “evidente” la falta de fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento de los imputados; ello por encontrarnos ante un sistema procesal penal, donde impera la libertad al momento de verificar las pruebas ofertadas en el escrito acusatorio.

Asimismo, en el Código Orgánico Procesal Penal, y para buenaventura del proceso como tal, ese esquema sesgado -de valor tarifado- perdió valor, pudiendo el juzgador estimar que, dada la contundencia de un solo elemento probatorio, la presunción de inocencia que acompañaba a los (sic) acusado había sido destruida. Es decir, ya no se trata de traer cuantitativamente mayor número de elementos de convicción a una pesquisa, sino de traer aquellos que aunque pocos o únicos, den cuenta tanto de la comisión de un hecho punible como de la autoría y responsabilidad penal de los acusados.

CAPITULO V

PETITORIO

Ciudadanos Jueces, en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a esta Alzada, sea declarado CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación, interpuesto en contra de la decisión proferida en la Audiencia celebrada el 21 de septiembre de 2020, fundamentada en fecha 30 de septiembre de 2020, en el Asunto Principal N XPO1-P-2020-000581 (Caso N° MP-107347-2020), seguido a los imputados: JESUS ALBERTO TIRADO ARAUJO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-10.622.239; OSCAR ALEXANDER HERNANDEZ BARRIOS, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-14.52O.834 y DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-18.328.851, como coautores de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LAS MODALIDADES DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con el artículo 163, numerales 5 y 11 ejusdem y en lo que respecta a la imputada DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO se le suma la agravante establecida en el numeral 3 del articulo señalado, por ser funcionario público, así como para todos el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y castigado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; y que en base a la atribución conferida tanto por nuestro texto penal, como por los reiterados criterios jurisprudenciales, se ANULE la Audiencia Preliminar y se acuerde la celebración de una nueva Audiencia por ante un Tribunal de Control distinto al que emitió la decisión recurrida…”

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se deja constancia que el Abogado JOSE GREGORIO JORGUE GUIA, en su carácter de Defensor Privado, no dio contestación al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Ministerio Público en fecha 09 de Octubre de 2020.

CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que en fecha 21 de Septiembre de 2020, el juez del Tribunal Tercero de Primera Funciones de Control, dictó decisión donde se señaló:

“…Omissis… PRIMERO: Este Tribunal declara CON LUGAR la solicitud fiscal, en tal sentido SE ADMITE PARCIALMENTE, el escrito de acusación presentado en contra de los ciudadanos JESUS ALBERTO TIRADO ARAUJO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-10.622.239. 2) OSCAR ALEXANDER HERNADEZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-14.520.834, DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N V-18.328.851 a quien se le sigue la presente causa por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 163 numeral 5, 11 para todos, sumándose el numeral 3 ejusdem para la ciudadana DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en grado de coautores. Previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, SE DESESTIMA el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos todos los extremos previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En consecuencia se decreta el sobreseimiento de conformidad con el artículo 300. 1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal LOS ADMITE PARCIALMENTE ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículo 22, 197, 199, 222, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que las experticias deberán ser ratificas por quienes las suscriben. No se admiten las actas de entrevista, en virtud de que deben ser ratificadas en el Juicio Oral y Público y puede causar contradicción en el mismo TERCERO: se declaran sin lugar las excepciones presentadas por la defensa privada, se admiten los medios de pruebas, en virtud de que fueron presentada dentro del lapso legal correspondiente. CUARTO: Se mantiene la medida que pesan sobre los imputados de autos, QUINTO: Se delira Sin Lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la solicitud de cambio de calificación, así como la imposición de una medida menos gravosa. SEXTO: En este Estado el Tribunal admitida como ha quedado la Acusación Fiscal, impone al acusado de autos, del procedimiento especial por admisión los hechos, de conformidad con el artículo 375 del código orgánico procesal penal, se procede a interrogar al acusado ciudadano JESUS ALBERTO TIRADO ARAUJO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-10.622.239, quien manifestó: NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS Es todo”. En este Estado el Tribunal admitida como ha quedado la Acusación Fiscal, impone al acusado de autos, del procedimiento especial por admisión los hechos, de conformidad con el artículo 375 del código orgánico procesal penal, se procede a interrogar al acusado ciudadano DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N V-18.328.851, quien manifestó: NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS. Se procede a interrogar al acusado ciudadano OSCAR ALEXANDER HERNADEZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-14.520.834,quien manifestó: SI. DESEO ADMITIR LOS HECHOS, Es todo”. se procede a interrogar al acusado ciudadano DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N V-18.328.851, quien manifestó: NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS. Se procede a interrogar al acusado ciudadano OSCAR ALEXANDER HERNADEZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V14.520.834, quien manifestó: SI. DESEO ADMITIR LOS HECHOS, Es todo”. Vista la admisión de los hechos por parte del imputado de autos este tribunal procede a imponerlos de la pena correspondiente, siendo la misma con la aplicación del articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, todo”. Se procede a ordenar la APERTURA A JUICIO, “La presente decisión se fundamentara por auto separado. Publíquese, regístrese, déjese copia de un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias interlocutorias de este tribunal, no se procede a la notificación de las partes SOLO LA DE LA VICTIMA , por cuanto la presente decisión se encuentra dentro del lapso establecido de conformidad con la sentencia numero 942 expediente 2013-1185 de fecha 21 de julio de 2015 de la sala constitucional con ponencia del doctor arcadio delgado, es decir, dentro de un lapso de tres días ello motivado al volumen de decisiones emanadas por este Tribunal… Omissis…”.

CAPITULO V

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto el Recurso, ejercido por la Abogada ILDENIS ROSA SANTOS BASTIDAS, en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 21SEP2020 fundamentada en fecha 30SEP2020, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual DESESTIMO el delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO decretando en consecuencia el SOBRESEIMIENTO del mencionado tipo penal seguido a los ciudadanos JESUS TIRADO, titular de la cedula de identidad Nº V-10.622.239, OSCAR HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.520.834, DIOSCANA LEON, titular de la cédula de identidad N° 18.328.851.

Esta Corte de Apelaciones observa, que la recurrente fundamenta su apelación en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las que causen un gravamen irreparable.

Para decidir se observa de las actas que en fecha 21 de Septiembre de 2020, se llevó a efecto ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, la celebración de la Audiencia Preliminar en el proceso penal incoado contra los ciudadanos JESUS TIRADO, titular de la cedula de identidad Nº V-10.622.239, OSCAR HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.520.834, DIOSCANA LEON, titular de la cédula de identidad N° 18.328.851, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 163 numeral 5, 11, sumándose el numeral 3 ejusdem, para la ciudadana DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO; y además el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Sin embargo la apelación versa solo en relación a los pronunciamientos emitidos en relación a la desestimación y decreto de sobreseimiento del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR.

Al finalizar dicha audiencia, el referido Tribunal Tercero de Control ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION interpuesta por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en contra de los ciudadanos JESUS ALBERTO TIRADO ARAUJO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-10.622.239. 2) OSCAR ALEXANDER HERNADEZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-14.520.834, DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N V-18.328.851 por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 163 numeral 5, 11 para todos, sumándose el numeral 3 ejusdem para la ciudadana DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO; desestimando la acusación y decretándose el Sobreseimiento en cuanto a todos los imputados por la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, por cuanto no están llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, el referido Juzgado decretó el SOBRESEIMIENTO del mencionado tipo penal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300.1 segundo supuesto (el hecho no puede atribuírsele al imputado) del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que se observa, del escrito de apelación, la Fiscal Octavo del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal impugna la decisión que desestimo la acusación presentada por el Ministerio Publico y en consecuencia decretó el Sobreseimiento en la presente causa del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo el cual incluye a todos los imputados.

Para resolver tales planteamientos de la recurrente, debe esta alzada, en primer lugar establecer si tal como lo señala el recurrente, el juez de la recurrida yerro en su decisión al referir que desestima el delito de asociación por cuanto no concurren más de tres personas y por cuanto la Juez de instancia no le dio el valor a las pruebas ofrecidas, omitiendo cumplir asi con la fase intermedia a lo cual está obligada, en tal sentido el legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control, en el sentido de que a la misma no le sean trasladadas aquellos asuntos propios del juicio oral, y no pueda subrogarse en las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Juez de Juicio en el Proceso Penal. Dado que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que las partes puedan, además de ofrecer pruebas, participar en los autos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, para comprobar o por el contrario desvirtuar las imputaciones de la acusación.

Al respecto resulta necesario traer a colación lo señalado en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que regulan lo relativo al desarrollo de la audiencia preliminar y las decisiones que debe tomar el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia en presencia de las partes, así como los criterios jurisprudenciales sentados por nuestro máximo tribunal, al respecto disponen:

“…Artículo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones….En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”

“…Artículo 313: Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la fiscal o de él o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible.

Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima.

Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

Resolver las excepciones opuestas.

Decidir acerca de medidas cautelares.

Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

Aprobar los acuerdos reparatorios.

Acordar la suspensión condicional del proceso.

Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”

En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia Nº 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

En consecuencia debe esta alzada señalar que no le asiste la razón al Ministerio Publico al señalar que la Juez yerra al referir “…ya que no se encuentran involucradas en este hecho más de tres personas …”, mencionando que el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en ningún momento refiere cantidad de personas relacionadas con el tipo penal, lo cual si bien el referido artículo no refiere cantidad de personas, si lo establece el artículo 4 numeral 9 ejusdem en el cual el legislador define lo que es Delincuencia Organizada entre lo cual establece “… la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo …”, por lo que en la mencionada norma si establece cantidad de personas que deben estar involucradas para presumir el cometimiento de este ilícito penal, por lo que no le asiste la razón al recurrente de que la norma no establece la cantidad de personas que deben estar relacionadas en el mencionada tipo penal para su configuración, entre otros requisitos indispensables.

En segundo lugar el Ministerio Publico señala que el Tribunal de instancia desestima el mencionado tipo penal de asociación para delinquir por cuanto la vindicta publica no aporto fundamento alguno para la perpetración del delito, obviando así el conjunto de pruebas ofrecidos en el escrito acusatorio no dándoles valor probatorio a las pruebas ofrecidos por la representación fiscal, no controlando así las pruebas recabadas en la fase de investigación, lo cual a su criterio es de obligatorio cumplimiento en la fase intermedia.

Ante tal aseveración debe esta lazada traer a colación lo señalado, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala:

“…Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:…(Omissis)…

Vista así las cosas, esta Sala Única analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas;… En ningún momento esta jurisprudencia le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar…(Omissis)…

Que el Juez de Control, conocedor del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 330 en su ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal.

En tal sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República, en decisión como la producida en la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado: Héctor Coronado Flores, la cual expresa:…(Omissis)…

Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 086, de fecha 13 de abril de 2005, bajo Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en donde reitera el criterio anterior, y en tal sentido, entre otras cosas, dice… (Omissis)…

Mención importante hace esta Sala Única a los Jueces de instancia en funciones de Control, que este cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

La Audiencia Preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la Audiencia Preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizarla aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad…”.

De lo antes trascrito la Sala considera, que la razón no le asiste a la recurrente. En efecto, la Corte de Apelaciones reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal, expresó que en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas.

Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal.

Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio.

Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Por todo lo expuesto, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la presente denuncia. Así se declara…”

Al Juez de Control, tal y como lo señala la Sala de Casación Penal, no le esta permitido la valoración de medios de pruebas, toda vez que es una actividad propia del Juez de Juicio tal y como lo señala la decisión anteriormente transcrita del máximo Tribunal del país, y tal como reitera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la actividad del Juez de Control durante la Audiencia Preliminar comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, si no existe una alta probabilidad, el juez no deberá dictar el auto de apertura a juicio (vid sentencia 20 de junio de 2005, expediente 04-2599 ponente Francisco Carrasquero ), siendo que a criterio de la recurrente la Juez de Control debió entrar a valorar las pruebas ofrecidas lo cual dentro del control formal y material no le es permitido ya que la valoración le corresponde solo al Tribunal de Juicio.

En relación a las funciones del juez de control durante la audiencia preliminar, resulta oportuno traer a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: “…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”

La antes referida sentencia también sostuvo que: “Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público”

En aplicación de los criterios jurisprudenciales referidos, los cuales resultan ajustables para la resolución del asunto sometido a nuestro conocimiento en esta oportunidad se expondrán: se observa del contenido de la decisión dictada en fecha 30 de Septiembre de 2020, en el asunto XP01-P-2020-000581 y recurrida por el titular de la acción penal, que la jueza A quo, en la parte relativa al control y revisión de la acusación, efectivamente verificó que en la fase de investigación el titular de la acción penal haya dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber la identificación e individualización de los posibles autores, así como la delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, lo que constituye el deber de control formal de la acusación, facultad atribuida por el legislador al Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar, lo que se evidencia cuando señaló:

“(…) en cuanto a la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, este Tribunal lo DESESTIMA, por cuanto no se dan los supuestos para su consumación, es decir, no se encuentran involucradas en este hecho más de tres personas y no aporta el Ministerio Público fundamento alguno para la perpetración del delito. La doctrina considera como delito de Asociación. Entendiéndose por tal, el que únicamente podrá ser imputable a titulo de acción y no de omisión, de tal manera que se requerirá una muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, En consecuencia, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referente a las actividad de la agrupación, pues la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado, cuya finalidad es cometer delitos.

A la luz de lo señalado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, como lo ha desarrollado la doctrina, se requiere que se ofrezcan elementos de convicción que la sustentan, debe establecerse que los acusados se encuentran asociados para cometer delitos, toda vez que el legislador castiga de manera autónoma este comportamiento muy aparte de la punibilidad del hecho delictual perpetrado, en consecuencia, no podría afirmarse que en todo acto delictivo en el cual participen tres o mas personas existe la asociación para el delito como Delincuencia Organizada, ya que la comisión de un acto delictivo en concierto con otros pares puede ser factible sin que se trate de una empresa criminal organizada y determinada a la delincuencia, en tal caso las conductas serán punibles conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en el Código Penal (coautoría, cooperación inmediata, complicidad). Y por cuanto en el presente caso, no se encuentran llenos los supuestos para el referido delito se procede a DESESTIMAR, la ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, imputada por el Ministerio Público a los imputados de marras. Y ASI SE DECIDE (…)”

Ahora bien, si bien es cierto, y tal como lo señaló la Juez A quo, es evidente que el Juez de Control en esta fase debe controlar el acto de la acusación, tal actividad por parte del Juez va más allá del establecimiento de los requisitos formales ya señalados, sino que además debe efectuar un control material o sustancial del referido acto fiscal, materializando así la verdadera finalidad de esta etapa procesal, en la cual el Juez una vez constatada la existencia de los anteriores extremos de carácter formal, debe verificar que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena caso en el cual deberá dictar el enjuiciamiento del imputado.

El referido control (material) pasa por verificar que los medios de prueba en los que se pretende apoyar el titular de la acción penal para demostrar la existencia del delito y la culpabilidad del acusado en un eventual juicio, fueron obtenidos conforme a los parámetros de ley, si ellos serán capaces de convencer al juez de juicio sobre la culpabilidad de la persona individualizada como imputado, lo que guarda relación con la pertinencia y necesidad de la prueba, así como verificar que no exista un obstáculo para proseguir la persecución penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

La actividad que debe realizar el Juez de control en la audiencia preliminar, en lo referente a las pruebas, está limitada a establecer si las pruebas ofrecidas son legales, ilícitas, necesarias y pertinentes, no implica tal análisis la valoración o apreciación de la prueba ofrecida, toda vez que tal actividad está fuera de su ámbito de competencia, atribuido exclusivamente al Juez de la fase de Juicio quien puede y debe determinar (en nuestro sistema regido por el sistema de la libre apreciación).

Lo que significa que el Juez de Control en la referida etapa procesal, debe verificar el cumplimiento de las formalidades procesales (en la adquisición y formación de la Prueba) para la validez de la prueba que se pretende incorporar a un eventual juicio, circunstancia esta relativa a la legalidad de la prueba, toda vez que tal actividad forma parte del control formal y material que debe hacer el Juez de Control a la acusación fiscal, ya que no podrán ingresar al proceso ni ser apreciadas por el Juez cuando los medios de prueba se han producido en contravención a la ley, cuando en la práctica de los medios de prueba, no se hayan cumplido las formalidades de Ley, lo que se erige como una garantía al debido proceso y del derecho a la defensa.

Ahora bien, no obstante las afirmaciones que anteceden, no desconoce esta alzada que si bien el Juez de control, como ya se indico puede estimar que el hecho no puede atribuirse al imputado por inexistencia de pruebas, no puede hacerlo por insuficiencia de pruebas toda vez que allí entraría en la valoración de las pruebas, lo que no es dable en la referida etapa procesal.

Ahora bien, atendiendo al régimen probatorio aplicable en nuestro sistema y en atención a lo preceptuado en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones de este Código, no se trata el nuestro de un sistema tarifado sino que existe libertad de prueba, lo que implica que se puede probar de las formas que el código, la Ley y la Constitución lo permitan. La única limitante para la apreciación de una prueba es que esta no se haya practicado con estricta observancia a la ley, así podemos ver que no le corresponde al Juez de Control durante la audiencia preliminar, pronunciarse sobre la valoración y apreciación de las pruebas, sino establecer la legalidad, necesidad y pertinencia de la prueba, y sólo cuando ha verificado que una prueba ha sido adquirida ilegalmente, o que nada aportará a un eventual juicio sobre los hechos objeto de la investigación, deberá negar su admisión por ilícita, innecesaria e impertinente, así al no existir pruebas que tiendan a la demostración de la culpabilidad del acusado debe necesariamente desestimar la acusación por infundada,

Es por ello que con respecto al decreto de sobreseimiento del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, al respecto esta Alzada, señala que el artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece y exige la intervención de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, en el presente caso si bien es cierto se aprehendió a tres ciudadanos, no se establece con certeza el vinculo entre los mismos, para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada, por lo que la norma jurídica antes mencionada, no puede ser aplicada, igualmente la conducta de los imputados no encuadra en lo que se denomina delincuencia organizada, según se evidencia de las disposiciones generales de la ley, ya que el mismo artículo exige que la acción u omisión se realice por tres o más personas asociadas, es decir; establece un número mínimo de tres personas, lo cual en el presente caso estamos en presencia de tres personas aprehendidos, pero con ello no es suficiente, ya que igualmente el mismo artículo establece dos formas de participación, una la efectuada por grupo y la otra la realiza una persona que actúa como órgano de una persona jurídica o asociativa, y de las actas del presente caso no se evidencia ninguno de los extremos referidos para la configuración del referido tipo penal.

También establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación, o el que tiene operando la organización delictiva. El Ministerio Público no hace el señalamiento de datos tan elementales como la denominación, toda vez, que esos tipos de organización se hacen llamar o conocidas por un apelativo, además de ello debería indicarse el lugar o posición de los procesados en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores materiales, dependiendo de la cadena de mando o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones observa del análisis de la decisión dictada en fecha 30 de Septiembre de 2020, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la causa seguida a los ciudadanos JESUS TIRADO, titular de la cedula de identidad Nº V-10.622.239, OSCAR HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.520.834, DIOSCANA LEON, titular de la cédula de identidad N° 18.328.851, en la que se decretó EL SOBRESEIMIENTO, en relación a los mencionados imputados, por la presunta comisión de los delitos ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordó como fundamento de su decisión que “…en cuanto a la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, este Tribunal lo DESESTIMA, por cuanto no se dan los supuestos para su consumación, es decir, no se encuentran involucradas en este hecho más de tres personas y no aporta el Ministerio Público fundamento alguno para la perpetración del delito. La doctrina considera como delito de Asociación. Entendiéndose por tal, el que únicamente podrá ser imputable a titulo de acción y no de omisión, de tal manera que se requerirá una muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, En consecuencia, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referente a las actividad de la agrupación, pues la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado, cuya finalidad es cometer delitos.

Es por esto que dicha aseveración por parte del Tribunal a quo es acertada en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que ciertamente para que se configure el delito, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, y al no estar evidenciado los antes referidos extremos, acertó él a quo en la decisión mediante la que decreta el sobreseimiento, no existen elementos que hagan presumir la existencia del referido tipo penal en consecuencia mal podría ordenar su enjuiciamiento.

Razones estas, que conllevan a la declaratoria SIN LUGAR de la presente actividad recursiva, interpuesta por la Abogada ILDENIS SANTOS, en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Amazonas, en la causa seguida a los ciudadanos JESUS TIRADO, titular de la cedula de identidad Nº V-10.622.239, OSCAR HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.520.834, DIOSCANA LEON, titular de la cédula de identidad N° 18.328.851, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 163 numeral 5, 11, sumándose el numeral 3 ejusdem, y en cuanto para la ciudadana DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO; el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en el asunto principal N° XP01-P-2020-000581, cursante por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal Función Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, ejercida la referida apelación en contra de la decisión proferida en la audiencia preliminar celebrada en fecha 21SEP2020 y debidamente fundamentada en fecha 30SEP2020de, en la cual se DESESTIMO el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Así se decide.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Amazonas, actuando en Sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, ejercido por la ABG. ILDENIS SANTOS, en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Amazonas en fecha 21SEP2020 y debidamente fundamentada en fecha 30SEP2020, en contra de los ciudadanos JESUS TIRADO, titular de la cedula de identidad Nº V-10.622.239, OSCAR HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.520.834, DIOSCANA LEON, titular de la cédula de identidad N° 18.328.851, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 163 numeral 5, 11 y en cuanto para la ciudadana DIOSCANA MARIBEL LEON SOLORZANO se le suma la agravante establecida en el numeral 3 ejusdem; así como para todos el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada. TERCERO: Se ordena la remisión del presente asunto al Tribunal de Origen en la oportunidad legal correspondiente.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal; se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Nueve (09) días del mes de Febrero del Año Dos Mil Veintiuno (2021). Años 210º de la Independencia y 161º de la Federación.

El Juez Presidente,

FELIPE RAFAEL ORTEGA

El Juez y Ponente, La Juez,

HERMES BARRIOS FROTADO PRISCI PERLAY ACOSTA RICO

La Secretaria,

FÁTIMA ALFONSINA BARRIOS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

FÁTIMA ALFONSINA BARRIOS

EXP. XP01-R-2020-000043

FRO/ HBF/ PPAR/FABG/Rabr. -.