PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 11 de Octubre de 2021

211º y 162º

ASUNTO PRINCIPAL   : XP01-P-2021-000534

ASUNTO                      : XP01-R-2021-000032

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ARGENIS JESÚS GONZÁLEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad V-19.382.163, nacido en fecha 27/01/1975, de 48 años de edad, natural de Caicara del Orinoco, Estado Bolívar, hijo de MIRTA NOELIA GONZÁLEZ (V) y de DIOGENES BLANCO (V), de profesión u oficio Pescador, residenciado actualmente en el Urbanización San Enrique, sector Los Cajones, diagonal a la casa Cultural, casa de color Verde Nro S/N, teléfono: NO POSEE..

RECURRENTE: Abogado ELIECER FUENMAYOR, en su carácter de Defensor Público.

FISCAL: Fiscalía Quinta  del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VICTIMA: C.E.G.C de cuatro (04) años y S.E.G.C de siete (07) años (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTIOCULO 65 DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES)

DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en  el encabezado del Articulo 259 concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PROCEDENCIA: Tribunal Penal Municipal en Funciones de Control con Competencia en materia de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Amazonas.

MOTIVO:                      RECURSO DE APELACION DE AUTO.

CAPITULO I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 28 de Septiembre de 2021, se reingreso el asunto Nº XP01-R-2021-000032,  en virtud del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado Eliécer Fuenmayor Díaz, en su carácter de Defensor Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Penal Municipal en Funciones de Control con Competencia Plena en materia de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Amazonas en fecha 26JUL2021, en el asunto signado con el Nº VCM-XP01-P-2021-000534, causa seguida al ciudadano ARGENIS JESUS GONZALEZ, Mayor de edad, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-19.382.163, a quien se le sigue por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en  el encabezado del Articulo 259 concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de las Niñas (IDENTIDAD OMITIDA). Quedando asignada la ponencia, de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO.

En fecha 01 de Octubre de 2021, se declara ADMISIBLE el escrito de Recurso de Apelación signado con el Nº XP01-R-2021-000032, y estando en el lapso para decidir, se procede a emitir los siguientes pronunciamientos:

CAPITULO II

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Se observa que el Abogado ELIEZER ALFREDO FUENMAYOR, en su carácter de Defensor Publico Cuarto Penal, ejerció Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Penal Municipal en Funciones de Control con Competencia Plena en materia de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Amazonas en fecha 26JUL2021, en el asunto signado con el Nº VCM-XP01-P-2021-000534, basando su recurso en los siguientes términos

“…Yo, ELIEZER ALFREDO FUENMAYOR DIAZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula(sic) de identidad N° 13.558.070, Defensor Público cuarto en Materia Penal Ordinario, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 286.775, con domicilio procesal en el edificio San José, Av. Orinoco, cruce con calle Piar, segunda planta, en nombre del ciudadano: ARGENIS JESUS GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.382.163, a quien se le precalifico(sic)  en la Audiencia de Presentación de fecha 26/07/2021, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION(sic)  AGRABADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259, con la AGRAVANTE del Articulo(sic)  217, todo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; donde el tribunal al verificar el examen Médico Forense se percata que no hay ningún tipo de lesiones y en vista que no hay suficientes elementos de convicción decide cambiar la precalificación fiscal al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION(sic)  AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el articulo(sic)  99 Código Penal, según asunto N° VCM-XP01-P-2021-000534 que cursa por ante ese Tribunal. En fecha 26/07/2021, dicho Órgano Jurisdiccional en la audiencia de presentación DECRETO(sic)  LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de mi defendido, por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue fundamentada dicha decisión en fecha 28/07/2021, y estando dentro del lapso procesal legal para ejercer el RECURSO DE APELACION CONTRA LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hago en los términos siguientes:

CAPITULO 1

FUNDAMENTO LEGAL DEL RECURSO SOBRE LOS HECHOS

De conformidad con el artículo 439 numeral 4° la Norma Penal Adjetiva antes mencionada en Concordancia con la declaración Universal de Derechos Humanos del año 1948, adoptado por la Asamblea Nacional de la ONU artículo 8 y de las reglas mínimas de las Naciones Unidas Sobre las Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio) aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unidas el 14 de Febrero de 1990; objetivo II fase anterior al juicio punto 6.3 Sobre la Prisión Preventiva como último recurso, bajo el entendido que la República Bolivariana de Venezuela forma parte de estos Organismos Internacionales y finalmente el artículo 8 literal “h” de los Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de fecha 1969 publicado en Gaceta Oficial bajo el N°31.256 del 14-06-77).Apelo como en efecto lo hago de la decisión dictada, por ante el Tribunal que decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad de mi representado de acuerdo con los argumentos que se explican a continuación:

Ciudadanos Jueces Superiores; el Tribunal Penal Fronterizo De Primera Instancia Municipal En Funciones De Control Con Competencia Plena En Materia de Violencia de Genero de La Circunscripción Judicial Del Estado Amazonas, al dictar la Medida Privativa de Libertad infringió en las normas relativas al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, la Presunción de Inocencia y la Inviolabilidad de la Libertad, todos de rango constitucional y por ende los Principios que rigen el proceso penal establecido en los artículos 8. 9, 13, 18 y 229 establecidos en la ley adjetiva penal, la infracción de estas normas deviene del hecho de que el Tribunal a quo, al momento de apreciar las actuaciones y concatenarlas con la solicitud realizadas por la vindicta publica(sic), conllevó a que se incurra en falta de motivación, realizando análisis de lo aportado por la representación fiscal, y que debe acatarse el criterio jurisprudencial, y que el principal objetivo de la motivación, es el control frente a la arbitrariedad, por cuanto el dispositivo de sus decisiones debe ser el producto del razonamiento mediante el cual podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido (...)“. Adminiculado a la obligación que tienen los jueces a exponer en forma concisa los fundamentos de hecho y de derecho, razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituye para las partes garantía de que se ha decidió con sujeción a la verdad procesal; y por consiguiente la recurrida dictaminó:

1,- CON LUGAR la solicitud formulada por el ministerio público.

En este mismo orden de ideas, honorables Jueces Superiores, fundamento la defensa de mi defendido en los siguientes argumentos:

Ciudadanos Jueces Superiores; el Tribunal PENAL FRONTERIZO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA PLENA EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GENERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, en fecha 26/07/2021, dicta la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, a mi representado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el articulo 99 Código Penal, la ciudadana Juez debió tomar en consideración la conducta desplegada y dejar asentado el grado de participación o responsabilidad del imputado y la pena que está establecida para ese tipo de delito, la cual como también se debió tener en consideración si están llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar si en realidad procede una medida privativa de libertad para asegurar las resultas del proceso, el juez debe revisar con exactitud todas y cada una de las actuaciones que forman el expediente, para poder en base a consideraciones, inminentemente procesales, parta(sic)  dictar una medidas de tal magnitud. Ello no puede ser solicitado basándose solo en la presunta comisión de un hecho punible por cuanto deben concurrir los tres 3 elementos del referido artículo.

Por otra parte ciudadanos Jueces Superiores, en la fundamentación realizada por la ciudadana juez, del asunto, la misma señala lo siguiente:

“De lo anterior se desprende que el delito antes señalado tipificado en el texto sustantivo penal, merece una pena corporal igual de 28 años a 30 años por lo cual, en principio, no procede medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de la libertad por existir una presunción legal de peligro de fuga, según lo dispone el artículo 23 7.2 en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de fortalecer lo anterior, toma en consideración este juzgado, las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, en razón a que nos encontramos en estado fronterizo y fácil acceso de evasión por lo que se presume de fuga en casos punibles con penas de privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años, concurriendo de esta forma lo establecido en el artículo 237.1 del Código Orgánico Procesal Penal.”

De lo anteriormente transcrito(sic)  se puede evidenciar la errónea fundamentación realizada por la ciudadana Jueza, en virtud de que la misma hace alusión a una pena corporal de 28 a 30 años, siendo que para el delito tipificado en el presente asunto la correspondiente es de 2 a 6 años de prisión, según lo establece el artículo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su encabezado, y que según la pena que se pudiera imponer no cumple con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se puede estimar el peligro de fuga, en virtud de que dicho parágrafo establece que la pena a imponer debe ser igual o superior a 10 años en su límite máximo, por lo cual estima la defensa que no son concurrentes los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que se pueda decretar una medida privativa de libertad en contra de mi defendido.

En razón de ello se pregunta la defensa: Que derecho se le cercena a la víctima? Sus derechos permanecen incólume. Qué derecho se le cercena al Ministerio Publico(sic)? En todo caso el derecho se le esta cercenando a mi defendido al haberle decretado una medida preventiva privativa de libertad, en un delito en el cual su límite máximo es de seis (06) años, por lo cual repito no se llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto deben ser concurrentes sus extremos. Por otra parte se establece en el artículo 237 ejusdem, en su PARAGRAFO(sic)  PRIMERO: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a Diez años”. En conclusión honorables magistrados y con el respeto al principio Iura Novit Curia que los asiste, según la interpretación de la decisión in comento, el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezado del articulo(sic)  259 concatenado con el articulo(sic)  217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 99 Código Penal, no se encuentra dentro del catálogo de ilícitos penales que merezcan privación de libertad ya que el mismo es taxativo y no enunciativo, es por ello que constituye una Violación al dictar la Medida Privativa de Libertad infringió en las normas relativas al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, la Presunción de Inocencia y la Inviolabilidad de la Libertad, todos de rango constitucional y por ende los Principios que rigen el proceso penal establecido en los artículos 8, 9, 13, 18 y 229 establecidos en la ley adjetiva penal.

CAPITULO II

PETITORIO

Respetados Jueces Superiores, por todos los argumentos antes expuestos y en vista de las violaciones de derecho que se consideran en el presente caso y que fueron descritas anteriormente; Solicito que el presente Recurso de Apelación que se ejerce sea Admitido conforme a derecho, así mismo que se revoque la decisión dictada en la audiencia de presentación respecto al decreto de la Medida de Privación de Libertad, emitida por el a-quo en contra de mi patrocinado y en su defecto le sea decretada una medida menos gravosa, todo de conformidad a lo establecido en los articulo(sic)  242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con los artículos 8 y 9 ejusdern respecto al principio de presunción de inocencia y el principio de libertad en concordancia con los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…omissis...”

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se deja constancia que la representación del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, dio contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por el Abg. Eliécer Fuenmayor, en su carácter de defensor publico, señalando lo siguiente:

“omissis… Quien suscribe, ABG. WINDRY JESUS BRAVO GARCIA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia (E) de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente y Penal Ordinario Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Amazonas, con domicilio procesal en: Av. Rómulo Gallegos, cruce con calle Melicio Pérez, Edificio Don Felipe, sede del Ministerio Público, estado Amazonas, teléfono: 0248-521.00.10, de conformidad con las atribuciones que me confiere los artículos 285° Ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 11° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ante usted acudo para exponer:

Estando en el término legal previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto este Representante Fiscal fue notificado el día Miércoles 11-08- 2021, a las 11:00 a.m; del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ELIEZER FUENMAYOR, en su carácter de Defensor Público Cuarto Penal, adscrito a la Defensa Pública Regional del Estado Amazonas, defensor del ciudadano ARGENIS DE JESUS GONZALEZ, plenamente identificado en las actas de investigación con motivo de la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo(sic)  259 concatenado con el articulo(sic)  217 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en relación con el articulo(sic)  99 del Código Penal, en perjuicio de la niña S.E.G.C (IDENTIDAD OMITIDA) de 07 años de edad y ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo(sic)  259 concatenado con el articulo(sic)  217 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en relación con el articulo(sic)  99 del Código Penal, en perjuicio de la niña C.E.G.C (IDENTIDAD OMITIDA) de 04 años de edad, siendo puesto a la orden del Tribunal Penal Fronterizo De Primera Instancia Municipal En Funciones De Control, Con Competencia Plena del Estado Amazonas, en fecha 25 de Julio de 2021, y a quien en la Audiencia de Presentación le fue acordada la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por encontrarse lleno los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico de Procesal Penal; de seguidas paso a dar contestación del Recurso de Apelación en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

Luego del análisis del Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa por el Abogado ELIEZER FUENMAYOR, en su carácter de Defensor Público Cuarto Penal, adscrito a la Defensa Pública Regional del Estado Amazonas, defensor del ciudadano ARGENIS JESUS GONZALEZ, esta representación Fiscal considera, ciudadanos Magistrados que les corresponde conocer, que el presente Recurso de Apelación no debe ser admitido, por cuanto no esta debidamente diseminados los puntos alegados por la recurrente, más sin embargo se procede, una vez hecho su estudio, a contestarlo de la siguiente manera:

PRIMER PUNTO

Fundamenta el recurrente en su Escrito de apelación:

“Ciudadanos Jueces Superiores; el Tribunal penal Fronterizo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control con Competencia Plena en Materia de Violencia de Genero de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, al dictar la Medida Privativa de Libertad infringió en las normas relativas al debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia la inviolabilidad de libertad, todos de rango constitucional y por ende los principios que rigen el proceso penal establecido en los artículos 8,9,13,1 8 y 229 establecido en la ley Adjetiva Penal, la infracción de estas normas devienen del hecho de que el Tribunal a quo, al momento de apreciar las actuaciones y concatenarlas con la solicitud realizada por la Representación Fiscal y que debe acatarse el criterio Jurisprudencial y que el principal objetivo de la motivación es el control frente a la arbitrariedad por cuanto el dispositivo de sus decisiones debe ser el producto del razonamiento mediante el cual podrían establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido (..) adminiculado a la obligación que tienen los Jueces a exponer en forma concisa los fundamentos de hecho y de derecho, razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituye para las partes garantía de que se ha decidido don sujeción a la verdad procesal, y por consiguiente la recurrida dictamino(sic)

1.- CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio publico(sic).

El recurrente en su escrito manifiesta que la juez debió tomar en consideración la conducta desplegada y dejar asentado el grado de participación y de responsabilidad del imputado y la pena que esta establecida para ese tipo de delito, lo cual como también se debió tener en consideración si están llenos los extremos establecidos en el articulo(sic)  236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la presunción legal de peligro de fuga según lo dispone el artículo 237.2 en su parágrafo primero del mismo texto, para determinar si en realidad procede una Medida Privativa de Libertad.

Ciudadanos Magistrados, contrariamente a lo expuesto por la recurrente, se aprecia que la decisión recurrida en efecto cumple con los extremos legales previstos en los artículos 236 y 237, que hacen procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que el hecho punible el cual es motivo del recurrido es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo(sic)  259 concatenado con el articulo(sic)  217 de la ley Organice(sic)  Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en relación con el articulo(sic)  99 del Código Penal, de la cual existe fundados y serios elementos de convicción que permiten a toda luces estimar que el ciudadano ARGENIS JESUS GONZALEZ, es el Autor del hecho punible que se ventila, aunado a ello existe una presunción fundada y razonable por las circunstancias en que ocurrió el punible de peligro de fuga, que conforme a lo previsto en el articulo(sic)  236 de nuestra norma adjetiva penal merece pena privativa de libertad superior a tres años, de la cual existe fundados y serios elementos de convicción que permiten a toda luces estimar que el ciudadano acusado, plenamente identificado, se encuentra incurso en la comisión del hecho punible que se ventila, aunado a ello existe una presunción fundada y razonable por las circunstancias en que ocurrió el punible de peligro de fuga, ya que estamos en presencia de un delito grave, visto que se encuentran como victimas en el hecho dos niñas de tan solo siete (7) y ocho (8) años de edad, como lo son los arriba mencionados, surgiendo en virtud de ello fundados elementos de que el hoy imputado de marras pueda fugarse, poniendo en riesgo las resultas del proceso en aras de lograr la justicia como valor supremo de derecho.

En tal sentido, considera quien aquí suscribe, que la decisión del Aquo(sic)  se encuentra ajustada a derecho, y que por lo contrario resulta jurídicamente errado sostener como así lo pretende el impugnante, que se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta, pues esta resulta proporcional al delito imputado, evidenciándose un inminente peligro de fuga, por la gravedad del hecho así como por la pena aplicable en caso de resultar en el transcurso del proceso responsable el hoy imputado, y en las circunstancias como se desarrollaron los hechos que aun se encuentran en etapa de investigación.

Al respecto se debe acotar, que en el escrito presentado por el Ministerio Publico(sic)  en su debida oportunidad existen un numero considerable de actuaciones, que llevan a presumir en esta etapa incipiente la participación del hoy acusado de autos, ya existen actuaciones dentro de la investigación inicial como es inspección técnica, así como las circunstancias en que se realiza la detención del mencionado ciudadano, su declaración en la Audiencia de Presentación y la amistad brindada por los representantes de las victimas que a todas luces los vinculan con la presunta participación de los hechos que hoy se investigan todo lo cual pudieran permitir en esta etapa intermedia como es tener indicios de participación por parte del ciudadano ARGENIS JESUS GONZALEZ, plenamente identificado en autos. en(sic)  el delito que le ha sido acusado y atribuido por parte del Representante del Ministerio Publico(sic).

Por otra parte en la Audiencia de Presentación, la Juez aquo(sic)  solo debe pronunciarse si se han cumplido con los supuestos de procedencia de la medida de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como lo señala el articulo(sic)  236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se considera, que no se ha violentado o lesionado el principio de presunción de inocencia, así como tampoco se ha violentado el derecho al debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Debe igualmente referirse a lo alegado por el recurrente en el presente Recurso de Apelación, en cuanto a que la decisión dictada por la juez esta viciada de inconstitucionalidad, ya que a su parecer la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su defendido constituye una vulneración a sus derechos. En este sentido cabe resaltar que el proceso penal acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto constitucional, como son el principio de juicio previo y debido proceso, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, todos ellos como garantías para las personas sometidas a un proceso penal de que le serán respetados sus derechos; pero si bien es cierto todos estos principios van en beneficios de un sujeto imputado como autor de un hecho punible, no es menos cierto que paralelamente a ello, existen también derechos y garantías en el Código Orgánico Procesal Penal, que igualmente están consagrados en nuestra Carta Magna, e incluso reforzados en leyes que entraron en vigencia con posterioridad a nuestra Carta Magna en donde se protege a las víctimas de hechos punibles a fin de que estas reciban una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando igualmente se vean lesionados o vulnerados sus derechos, por ello establece el articulo(sic)  13 del Código Orgánico de Procesal Penal.

Articulo(sic)  13. “el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión”...

De esta manera, no solo debe el juez aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los imputados, sino que, también esta en la obligación de aplicar justicia para garantizar los derechos de las víctimas, y por ello establece el articulo(sic)  55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “DERECHO A LA PROTECCION DEL ESTADO. Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los Órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgos para la integridad físicas de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

De igual forma debe indicar esta representación fiscal que en estos tipos de delitos no deben de gozar de ninguna medida, siempre y cuando existan suficientes elementos que los vincula y por el tipo de delito, hago referencia a lo siguiente: por cuanto en fecha 15 de Marzo del 2017, fue dictada Sentencia Vinculante, numero 91 de la Doctora Carmen Zuleta de Merchan, la cual establece que... omissis Esta Sala Constitucional resuelve que los hechos punibles que ocasionan un alto impacto social y que constituye delitos atroces, por sus graves violaciones a los derechos humanos, son los siguientes: 1 el delito de Violencia Sexual (tipificado en el articulo 43 LOSDMVLV) cometido en forma continuada; 2-el delito de acto carnal con victima especialmente vulnerable articulo 44 LOSDMVLV, 3-el delito de Prostitución Forzada, 4- el delito de el delito de esclavitud sexual, 5- el delito de trafico ilícito de mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes, y el delito de Trata de Mujeres, Niñas y Adolescentes.

Al estar estos delitos vinculados estrechamente con el compromiso por parte del estado venezolano de adoptar las sanciones penales contra aquellos hechos pertenecientes al DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, y dado que causan como hemos referido un alto impacto tanto en la sociedad venezolana como en la internacional, la sala resuelve con carácter vinculante, que en el juzgamiento atroces, señala la sala no podrán otorgarseles los beneficios procesales establecidos en la Ley ni abra lugar a la aplicación de Formulas alternativas de cumplimiento de pena.

De modo que, el estado como garante de los derechos humanos, esta en el deber de proveer Recursos judiciales y Procedimientos idóneos, que garanticen el ejercicio efectivo de los derechos humanos de las Mujeres Niña, y Adolescentes, mediante la aprobación de leyes y la aplicación interpretación de las misma que desarrollen los postulados constitucionales, se aprecia que la protección de los derechos humanos a través de los tratados y pactos y convenciones en materia de derechos humanos que hallan sido sucintos y ratificados por Venezuela serán de aplicación preferente, en tanto contengan normas mas favorables referidas al ejercicio de los derechos humanos que las contenidas en la Constitución y en las Leyes de la República.

En el presente caso, se trata de una decisión fundada no sólo en base a los presupuestos legales que la hacen procedente, sino que en ella consta la narración fiscal de los hechos imputados, los cuales fueron nuevamente reseñados por la Juez, al explanar el acta policial y el contenido de la denuncia y entrevistas, así mismo, se identifica plenamente a las victimas y sujeto activo y el hecho punible que se les atribuye, también explica la precalificación dada a los hechos imputados, así como la normativa legal a que se refieren tales determinaciones.

Ciudadanos Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones, este representante Fiscal, considera que los puntos interpuestos por el Profesional del Derecho Abg. Eliezer Fuenmayor, no son propios de un Recurso de Apelación, sino una errada metodología para realizar solicitudes antes el Juez de la causa, sin embargo es de resaltar, que son propio del procedimiento seguido al ciudadano ARGENIS JESUS GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos antes indicados.

sin(sic)  embargo debe indicarse que nos encontramos en presencia de un procedimiento especial de Violencia Sexual, donde la defensa realiza el fundamento del recurso bajo el articulo(sic)  439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con la Declaración Universal de Derechos Humanos del año 1948 y no en base al articulo(sic)  111 y 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como debió realizarse.

Es de recordar, el contenido de los artículos 105 y 107 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente:

“Artículo 105 Buena Fe. Las partes deben litigar con buena Fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesario para asegurar las finalidades del proceso”.

“Artículo 107 Regulación Judicial. Los jueces o juezas velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho a la defensa o limitar las facultades de las partes”.

PETTITORIO

Por todas las razones antes indicadas, SOLICITO a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, que le corresponda conocer, Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del ciudadano ARGENIS JESUS GONZALEZ, de la Decisión dictada en fecha 26 de Julio de 2021, por el Tribunal Penal Fronterizo De Primera Instancia Municipal En Funciones De Control, Con Competencia Plena En Materia De Violencia De Genero, al Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al antes mencionado imputado y DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, en relación al Otorgamiento de Medida Menos Gravosa. Finalmente, SOLICITO Proceda a Ratificar la Decisión dictada por el Tribunal Aquo(sic).

Omissis…”

CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que en fecha 26 de Junio de 2021, la Juez del Tribunal Penal Municipal, dictó decisión donde se señaló:

“…Omissis… PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano imputado ARGENIS JESÚS GONZÁLEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad V-19.382.163, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 Código Penal, en perjuicio de la niña S.E.G.C. (IDENTIDAD OMITIDA) de 07 años de edad y ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 Código Penal, en perjuicio de la niña C.E.G.C. (IDENTIDAD OMITIDA) de 07 años de edad. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del PROCEDIMIENTO ESPECIAL de conformidad con lo establecido en el artículo 97 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público en cuanto se decrete la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 236,  237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público de prueba anticipada de las niñas para lo cual se fija para el día JUEVES 29 DE JULIO A LAS 10:00 DE LA MAÑANA, de conformidad con el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en aplicación a la Sentencia de fecha 06/03/2012, con ponencia la Magistrada Ninoska Queipo de Briceño y la sentencia N° 11-00145 de fecha 31/07/2013 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la Defensa Pública en cuanto se decrete las medidas menos gravosas por la gravedad del hecho. SEXTO: se ORDENA oficiar al equipo multidisciplinario para que designe una psicóloga adscrita para que realice el acompañamiento a las niñas víctimas de autos y librar Boleta de Citación a las victimas de auto con su representa legal para la realización del acto formal de Prueba anticipada. Líbrese boleta de Encarcelación. La presente decisión se fundamentara por auto separado, dentro del lapso establecido de conformidad con la sentencia numero 942 expediente 2013-1185 de fecha 21 de julio de 2015 de la sala constitucional con ponencia del doctor arcadio delgado, es decir, dentro de un lapso de tres días ello motivado al volumen de decisiones emanadas por este Tribunal. Quedan los presentes notificados de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo, se termino, se leyó y conformes firman, siendo las 11:30 de la mañana…”.

CAPITULO V

RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones una vez efectuada la revisión al presente asunto se evidencia, como se dijo en la oportunidad de la admisión de la presente actividad recursiva, que  el motivo de la misma, lo constituye la Medida Judicial Privativa de la Libertad, decretada en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 26 de Julio de 2021, y debidamente fundamentada en fecha 28 de Julio de 2021 por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia  Municipal  Fronterizo en Función de Control, con competencia plena en materia de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas,  en la causa VCM- XP01-P-2021-000534, seguida al ciudadano ARGENIS JESÚS GONZÁLEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad V-19.382.163, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en  el encabezado del Articulo 259 concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de las niñas identificadas como C.E.G.C de cuatro (04) años y S.E.G.C de siete (07) años (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTIOCULO 65 DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Refiere el recurrente que en el caso de marras, apela de la decisión proferida en audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 26 de Julio de 2021, y fundamentada en fecha 28 de Julio de 2021, en la cual se le decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido ciudadano ARGENIS JESÚS GONZÁLEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad V-19.382.163, por la presunta comisión de los delitos ya descritos, infiriéndose que el mismo lo fundamenta en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal,  bajo el alegato que en el caso sub-judice, no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de libertad del imputado, por cuanto el delito imputado por el Ministerio Publico en su límite máximo es de seis (06) lo que lo hace acreedor de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, ya que por la pena a imponer no se presume el peligro de fuga, que de las actuaciones cursante a los autos,  se puede constatar, que la Juez de Control no valoró correctamente la pena en cuanto a este tipo penal  imputado  por el Representante Fiscal.

Por último, solicita se declare Con Lugar el presente recurso, y se revoque la decisión recurrida, ordenándose una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad menos gravosa  de conformidad con lo previsto en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Delimitada, como se encuentra la presente actividad recursiva, debe establecer este Superior Tribunal, en primer lugar, que en virtud de la inoperatividad de los equipos de reproducción existentes en la sede, se tuvo a la vista, a los fines de la resolución del presente asunto XP01-R-2020-000032, en calidad de préstamo el asunto principal N° VCM- XP01-P-2021-000534, cursante por ante el Tribunal Penal Municipal en Funciones de Control con Competencia en Materia de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

En segundo lugar, se procederá a verificar la existencia o no de los vicios invocados por el defensa, fundado en las previsiones del artículo 439 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente:

 “Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

    (…)

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.(…)”

            Ahora bien, esta Alzada constató, que la Representación Fiscal, imputó al ciudadano ARGENIS JESÚS GONZÁLEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad V-19.382.163, la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en  el encabezado del Articulo 259 concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de las niñas identificadas como C.E.G.C de cuatro (04) años y S.E.G.C de siete (07) años (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTIOCULO 65 DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES).

            Establecido lo anterior, de las actas que conforman el presente asunto,  se evidencia que el juez de la recurrida, al dictar su decisión, en relación al ciudadano ARGENIS JESÚS GONZÁLEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad V-19.382.163, plenamente identificado a los autos, al término de la audiencia de presentación de imputado, celebrada  en fecha 26 de Julio de 2021 conforme a las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dictaminó lo siguiente:

“ PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano imputado ARGENIS JESÚS GONZÁLEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad V-19.382.163, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 Código Penal, en perjuicio de la niña S.E.G.C. (IDENTIDAD OMITIDA) de 07 años de edad y ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 Código Penal, en perjuicio de la niña C.E.G.C. (IDENTIDAD OMITIDA) de 07 años de edad. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del PROCEDIMIENTO ESPECIAL de conformidad con lo establecido en el artículo 97 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público en cuanto se decrete la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 236,  237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público de prueba anticipada de las niñas para lo cual se fija para el día JUEVES 29 DE JULIO A LAS 10:00 DE LA MAÑANA, de conformidad con el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en aplicación a la Sentencia de fecha 06/03/2012, con ponencia la Magistrada Ninoska Queipo de Briceño y la sentencia N° 11-00145 de fecha 31/07/2013 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la Defensa Pública en cuanto se decrete las medidas menos gravosas por la gravedad del hecho. SEXTO: se ORDENA oficiar al equipo multidisciplinario para que designe una psicóloga adscrita para que realice el acompañamiento a las niñas víctimas de autos y librar Boleta de Citación a las víctimas de auto con su representa legal para la realización del acto formal de Prueba anticipada. Líbrese boleta de Encarcelación… ( omisis…).